最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三三六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十五年十二月二十九日第二審判決（
九十五年度上訴字第五三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十二年度偵字第一五五二三號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分撤銷，發回台
灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、關於撤銷發回部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○意圖販賣而持有
第一級毒品之科刑判決，改判諭知甲○○此部分免訴，固非無見
。
惟查㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，
為刑事訴訟法第一百五十六條第一項所明定。是被告之自白如出
於任意性，且有他項證據足以補強被告自白之真實，自得採為被
告犯罪之依據。查甲○○於警詢中陳稱：（第一級毒品）海洛因
及（第二級毒品）甲基安非他命，都是我所分裝，本來想賣出去
，但到現在還未賣出，而留下自己吸食等語。於偵查中經檢察官
訊以「買大量毒品何用？」時，供稱：「本要賣，但未果，因是
我與蔡登興共買的，蔡拿走了部分，我想賣卻未賣出」等語詳確
，並有扣案之白粉二十包、電子磅秤、研磨機各一台足憑（見海
巡署嘉義機動查緝隊卷第三頁第二行、第四頁第二行、第二二頁
）；上開白粉確為第一級毒品海洛因，電子磅秤、研磨機殘留有
海洛因成分，亦有法務部調查局鑑驗通知書、高雄醫學大學附設
中和紀念醫院檢驗報告足憑（見九十二年度偵字第一五五二三號
卷第八六頁、第一審卷一第一二六、一二七頁）；上開事證既足
以補強甲○○於警詢中之自白，何以無足為供證明之資料，未見
原審細加推求審認，徒以甲○○於檢察官所訊有關購買大量毒品
，究指海洛因或指甲基安非他命之語意不明，且以查扣之海洛因
二十小包，未標示重量及價格，及甲○○長期施用海洛因等情，
認此部分之犯罪尚屬不能證明等語（見原判決第十六頁第十四行
起）。但甲○○於警詢中所供其意圖販賣而持有海洛因之語意並
無糢糊之處；而吸毒並兼販毒品者所在多有，上開磅秤又可供販
賣時隨時秤重之用；則原判決就甲○○意圖販賣而持有第一級毒
品之上開證據之取捨，是否違背經驗法則或論理法則，尚非無研
求之餘地。㈡、施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品
之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度
行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦
即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之
間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關
係之他罪犯行。查甲○○於警詢中陳稱：（第一級毒品）海洛因
及（第二級毒品）甲基安非他命，都是我所分裝，本來想賣出去
，但到現在還未賣出，而留下自己吸食等語，是甲○○係因意圖
販賣而持有第一級毒品及施用第一級毒品而持有海洛因，為不同
之犯罪型態，其施用第一級毒品縱經判刑確定，其既判力當不及
於意圖販賣而持有第一級毒品之犯行；原判決就上開意圖販賣而
持有第一級毒品部分為免訴之判決，自有適用法則不當之違誤。
檢察官上訴意旨指原判決關於甲○○意圖販賣而持有第一級毒品
部分不當，尚非無理由，應認該部分有撤銷發回之原因。
二、關於駁回上訴部分（甲○○、乙○○販賣第二級毒品部分）
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審係依憑蔡登
興、陳乙瑄於警詢中之供述為部分之論據，但該等陳述為證人於
審判外之陳述，無證據能力，原審據為有罪判決之依據，已非有
當。㈡、陳乙瑄於第一審證稱：警方於甲○○住處查扣之甲基安
非他命，係甲○○與蔡登興合買等語，是其於警詢中所稱：蔡登
興之前以新台幣（下同）五千元合買甲基安非他命，而於民國九
十二年七月二十四日帶同黃雪津前來拿取，才託請不知情之陳乙
瑄交予蔡登興，絕非販賣而交付等語相符，自可採信，原審認許
甲○○販賣甲基安非他命予蔡登興，自欠允當云云。上訴人乙○
○上訴意旨略以：㈠、其於警詢及第一次偵訊中之自白，係受警
員不當誘導之非任意性供述，原審就此項辯解，未先於其他事證
而為調查，亦未命檢察官就上開自白指出其證明之方法，而僅憑
承辦之警員賴廷耀、林俊儒所證其等未以不正方法取供，遽認其
於警詢及偵查中之陳述為有證據能力，自有判決不適用法則之違
誤。㈡、甲○○雖供述乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命等語
，但甲○○為乙○○之對向共犯，其供述不得作為有罪判決之唯
一證據；且依毒品危害防制條例第十七條所定：犯施用、販賣或
持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；是供出
毒品來源，因而破獲者，既得邀減刑之寬典，為擔保其所為不利
於對向共犯陳述之真實性，尤待他項證據以資補強。查警方於九
十二年七月二十四日在甲○○住處所查獲之甲基安非他命，無以
證明甲○○有於同年月十七日、七月四日向乙○○購買甲基安非
他命之情；卷附之通訊監察譯文，亦無乙○○出售甲基安非他命
予甲○○之對話，是乙○○之犯罪尚屬不能證明，原審竟為乙○
○罪刑之宣告，自不足以昭折服云云。
惟查原判決係依憑乙○○於檢察官訊問中供承：其介紹甲○○認
識「阿同」並奉「阿同」之命交付甲基安非他命予甲○○兩次，
分別收取一萬五千元及十五萬元等情，及甲○○供承販賣甲基安
非他命予蔡登興等語，核與證人甲○○、蔡登興所證各向乙○○
、甲○○購買甲基安非他命等語相符，並有警方查扣之晶狀物、
高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等證據，予以綜合之判
斷，認甲○○、乙○○所為係違反毒品危害防制條例第四條第二
項之販賣第二級毒品罪，因認第一審判決就甲○○關於販賣第二
級毒品部分之認事用法均有違誤，而撤銷改判，仍依上開法條、
同條例第十七條及刑法修正前第五十六條連續犯之規定，論甲○
○連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年，並為相關沒
收之宣告。並以第一審依毒品危害防制條例第四條第二項、刑法
修正前第五十六條連續犯之規定，論乙○○連續販賣第二級毒品
罪，處有期徒刑玖年，並為相關沒收之宣告，為無不合，予以維
持，而駁回乙○○在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定
之理由，所為之論述，均有卷證資料可考，復以甲○○所辯：甲
基安非他命係與蔡登興合買之分配額云云。乙○○所辯：其介紹
甲○○向「阿同」購買甲基安非他命，及甲○○為獲減刑之寬典
而嫁禍於他云云。但以蔡登興於警詢中證稱：甲○○販賣甲基安
非他命係銀貨兩訖等語；蔡登興果出資與甲○○合購，於取回分
配額時，當無再付款之理。又甲○○為乙○○之連襟，當無嫁禍
之理，所辯上情為無足採信，於理由中詳加說明與指駁，並說明
蔡登興於警詢中之供述為有證據能力之憑據等語甚詳。按證據之
取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理
法則，即不容任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。查
原判決依憑甲○○之自白及乙○○於警詢及九十二年八月十四日
之檢察官訊問中供承：其介紹甲○○認識「阿同」，並奉「阿同
」之命交付甲基安非他命予甲○○兩次，分別收取一萬五千元及
十五萬元，而獲得一萬一千元之酬勞等情不諱（見同上警卷第一
七頁、同上偵查卷第六二頁），復據購買甲基安非他命之蔡登興
、甲○○證述分向甲○○、乙○○購買甲基安非他命等語明確，
又有扣案之毒品等證據，足資證明，事證至明，其相關證據之取
捨亦無違背經驗法則或論理法則，要難指為違法。又乙○○於警
詢中未受誘導，已據證人即警員賴廷耀、林俊儒證述明確；而乙
○○非但於九十二年七月二十四日之警詢初供時供明：有交付甲
基安非他命予甲○○並收款等語；於事隔二十日後之九十二年八
月十四日之檢察官偵訊中，仍供明上情無訛，所辯於偵查中受警
員誘導而為供述，自無足採。乙○○上訴意旨，及甲○○就販賣
第二級毒品部分之上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行
使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三
審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程
式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第
三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三 日 ｍ