最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三二三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄭成東律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 吳美津律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十八年五月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第
八七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字
第一六三三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○、乙○○有共同販賣第二級毒品安非他命之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人等以共同販賣第二級毒品罪，均累犯，處甲○○有期徒刑九年、乙○○有期徒刑七年四月，並為相關從刑之宣告。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。甲○○上訴意旨略以：㈠、證人蘇瑞隆警詢、偵查中證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，原審未予伊及辯護人行反對詰問之機會，即逕採該證人有瑕疵之供述，資為論斷依據，已有未合。況依卷附通聯紀錄譯文，足徵伊縱與蘇瑞隆有毒品轉讓情事，亦僅係低價轉讓，原判決認定伊有營利意圖，亦與事實不符。㈡、共同被告乙○○係為就醫開刀，方於警詢、偵查中自白，其自白應不得採為證據。而警方已實施通訊監察，卻於轉讓行為半年後方行拘提蘇瑞隆，併有可議。㈢、本件並未扣得安非他命、現金、電子磅秤、分裝袋、帳冊等物，原判決以推測、擬制方法，作為認定伊犯罪事實之判決基礎，亦屬採證違法云云。乙○○上訴意旨則以：㈠、伊因腰椎骨折急於留院開刀，方於警詢、偵查中自白，既非出於自由意志，殊不足採為證據。況伊係依甲○○之指示原價轉讓安非他命予蘇瑞隆，並無營利意圖，而本件既未扣得毒品、現金、電子秤、大量塑膠袋等物，復無毒品、尿液之鑑驗報告足供佐憑，原判決亦未認定伊於何時、何地販入安非他命，即遽謂伊有共同販賣安非他命犯行，洵有未當。㈡、施用毒品者所稱其向某人買受
毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，原判決並無補強證據，僅憑蘇瑞隆不實且具瑕疵之指證，遽為伊等不利之判斷，同屬違誤等語。
惟按：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，固不得作為證據；然被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三第三款定有明文。原判決理由第壹欄第二段，已說明蘇瑞隆於第一審法院審理中經合法傳喚、拘提均未到庭，有卷附第一審傳票、拘票、新竹市警察局民國九十七年十二月四日竹市警刑字第Ｚ○○○○○○○○○號函及所附司法警察報告書可稽，確屬所在不明而傳喚不到，衡諸其於警詢係就自己親身參與及見聞事項而為陳述，並無知覺上之瑕疵可予指摘，具有可信之特別情況，且為證明上訴人等販賣毒品之犯罪事實存否所必要；而其於偵查中經以證人身分具結所為陳述，參以檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，亦無顯不可信之情況，均得作為證據等詞，經核於法並無違誤。又證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑蘇瑞隆於警詢、偵查中之證言，乙○○警詢、偵查及第一審之自白，以及與上開證詞、自白內容相符之行動電話通訊監察譯文等證據資料，據以認定上訴人等有本件販賣安非他命事實，以及乙○○分擔交付毒品及收取價金之構成要件行為，自為共同正犯；而以上訴人等所稱乙○○之自白非出於任意性，渠等確無販賣安非他命行為之辯詞，為卸責之詞，殊無足取，於理由內詳加論述；並說明本件事證已臻明確，甲○○聲請傳喚證人涂源朗、吳宏騰、蕭智鴻，尚無必要等旨。所為論斷，核屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背經驗或論理法則，要難指為違法。至於乙○○之自白及蘇瑞隆之指證，復有與其自白、證述內容相符之行動電話通訊監察譯文足資佐憑，上訴意旨指摘原判決未憑補強證據，僅以蘇瑞隆之指證為論罪之唯一證據云云，洵屬誤會。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。其餘上訴意旨，仍持陳詞再事爭辯，及對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘
，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 四 日 Ｅ