最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二九０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 俞兆年律師
劉叡輝律師
林春榮律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十七年五月二十一日第二審更審判決（九十五年度金
上重更㈡字第八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十
八年度偵字第三五三一、一九五０六號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人邱金葉、許相仁、林錫男、蔡淑娟、王燕苓、黃碧玉、黃芳薇、賴麗詠、曾正仁、劉志信、陳紀彰、鍾兆勳、李蓬春、黃德峯、孫士春、顏英杰、林淑美、張德雄、吳平治、王宏穎、楊益盛、曾品源、魏勝雄、游輝照、郭正圖於法務部調查局台中市調查站調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一審、更一審、原審、台灣高等法院台中分院九十年度上重訴字第二一號案件之證述，佐以上訴人甲○○之供述，並有財政部證券暨期貨管理委員會（已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）函、聲明書、保管箱開箱紀錄單、申報書、上海商業儲蓄銀行股份有限公司中港分行函、審查報告書、現金增資、可轉換公司債專戶交易明細、購買無記名可轉讓定期存單交易明細、提供無記名可轉讓定期存單借款明細、發行商業本票授信文件等在卷可稽，暨銀行收支明細表、銀行往來、日報表、承諾書、票券資料、應收票據、股務資料、買賣股票資料、帳冊、存摺、明細分類帳、試算表、對帳單、傳票、會議紀錄、用印申請書、稽核報告、同意書等扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄一、二所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係掛名順大裕股份有限公司（下稱順大裕公司）董事長，並未實際參與曾正仁經營之廣三建設股份有限公司組成之所謂「廣三集團」或順大裕公司之業務、財務之決策或運作，就順大裕公司於民國八十七年間辦理現金增資、發行無擔保可轉讓公司債，
並將所得資金違法使用之事，概不知情。又喬志企業股份有限公司（下稱喬志公司）不屬「廣三集團」，伊不知喬志公司於八十七年間擬向台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商業銀行）貸款之金額竟高達十億元，亦不瞭解其真正用途，伊以為係貸款幾百萬元供喬志公司使用，才在相關貸款文件上簽名、蓋章云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判依想像競合犯、九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯、第五十六條之連續犯等規定，從一重論處上訴人共同連續違反有價證券之募集，不得有虛偽之行為之規定罪刑。原判決已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人確實掛名順大裕公司董事長，並未實際參與其業務、財務之決策或運作，就「廣三集團」違法募集、借貸資金及炒作股票之事，概不知情，亦未參與其事。「廣三集團」人員並未向上訴人詳細說明有關順大裕公司籌募鉅額資金之用途，上訴人因此誤認係順大裕公司正常資金調度，而在相關文件上簽名。原審就上訴人如何與曾正仁、張小華、黃芳薇（下稱曾正仁等三人）間，就違法籌募、使用順大裕公司資金等行為，有犯意聯絡及行為分擔，並未審究明白，亦未敘明有何積極證據足資證明，即遽為不利於上訴人之認定，於法未合。㈡上訴人於原審聲請傳喚分別在順大裕公司辦理現金增資、發行無擔保可轉讓公司債之申請資料、公開說明書及財務報告上留有印文之丁秀雄等人作證，用以證明上訴人有無親自出面或委託他人在相關文件簽名、蓋章，以及上訴人有無實際參與其事。詎原審未為調查，率為判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決第三八、三九頁已說明順大裕公司辦理現金增資、發行無擔保可轉讓公司債之相關事宜，係由「廣三集團」財務處統籌處理。「廣三集團」於取得資金後，隨即購買無記名可轉讓定期存單、短期票券，提供「廣三集團」所屬各公司、人頭戶及曾正仁，作為質押借款、擔保發行商業本票使用，足證「廣三集團」財務處於事前對順大裕公司資金之籌募、挪用，有精細之規劃，而曾正仁為「廣三集團」總裁，張小華係「廣三集團」財務處處長，黃芳薇擔任財務室經理，顯然有關順大裕公司資金之籌募、使用，係出自上訴人與曾正仁等三人於事前共同謀議，而有犯意聯絡等語，足見原判決已認定有關募集、使用順大裕公司資金，與上訴人無關；於第四四頁卻說明上訴人意圖為曾正仁不法之所有，違背順大裕公司全體股東委任之任務，與曾正仁等人基於犯意聯絡，虛偽募集順大裕公司資金，挪為炒作股票及其他規定事項以外之用途使用，致順大裕公司受有損害等語，原判決又將掏空順大裕公司資產之責任，歸責於上
訴人，原判決所為說明顯然先後矛盾，有判決理由矛盾之違法。㈣原判決既認定順大裕公司係「廣三集團」所屬成員，則順大裕公司之經營權應屬於「廣三集團」。曾正仁為「廣三集團」總裁，張小華係「廣三集團」財務處處長，黃芳薇擔任「廣三集團」財務室經理，曾正仁等三人即係受順大裕公司股東委任處理事務之人，應直接成立背信罪之共同正犯，殊無適用刑法第三十一條（按上訴理由誤載為第三十條）關於身分犯之規定，論以共同正犯之餘地。原判決援引刑法第三十一條第一項（按原判決誤載為第三十條第一項）之規定，論以曾正仁等人與上訴人係刑法第三百四十二條第一項之罪之共同正犯，有判決適用法則不當之違法。㈤原判決認定上訴人就原判決事實欄一所記載之犯罪事實部分（下稱甲犯罪事實），除犯八十九年七月十九日修正公布前（下稱修正前）證券交易法第一百七十一條、第一百七十四條第一項第一款、第三款、第五款及刑法第三百四十二條第一項之罪外，並另犯公司法第二百五十九條之罪，卻未就所犯公司法第二百五十九條之罪與上述其他罪名，併予論罪，而僅說明上訴人所犯修正前證券交易法第一百七十一條、第一百七十四條第一項第一款、第三款、第五款及刑法第三百四十二條第一項之罪，有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，應從一重論以連續犯修正前證券交易法第一百七十一條之罪，有判決理由不備及判決適用法則不當之違法。㈥上訴人行為後，證券交易法第一百七十一條先後於八十九年七月十九日、九十三年四月二十八日、九十五年五月三十日修正公布，原判決未就九十五年五月三十日修正公布部分，為法律修正之比較適用，有判決適用法則不當之違法。㈦縱認「廣三集團」之曾正仁等三人有違法募集、使用順大裕公司資金之情事，然修正後刑法已刪除有關連續犯之規定，曾正仁等三人違法募集、使用順大裕公司資金，依一般社會通念，符合反覆性、延續性之行為觀念，應論以集合犯而僅成立一罪。原判決論以上訴人與曾正仁等三人連續犯修正前證券交易法第一百七十一條之罪，並據以加重其刑，有判決適用法則不當之違法。㈧曾正仁、黃芳薇、林錫男、蔡淑娟、王燕苓於第一審、更一審或原審均證述，上訴人係掛名順大裕公司董事長，並未實際參與順大裕公司業務、財務之決策或運作等情，核均屬有利於上訴人之證據，原判決未予採取，並未說明理由，有判決理由不備之違法。㈨林錫男於警詢、檢察官訊問時及原審均未證述上訴人與曾正仁有何犯意聯絡，原判決卻援引林錫男之證詞，資以認定上訴人與曾正仁等三人基於犯意聯絡，指示不知情之承辦人員在順大裕公司辦理現金增資及發行無擔保可轉讓公司債之公開說明書，為虛偽之記載，以實際上並不存在之證據，認定上訴人有甲犯罪事實，自屬採證違法。㈩邱金葉、蔡淑娟、黃碧玉、劉志信、陳紀彰俱未指證
上訴人將順大裕公司取得之資金，用以購買無記名可轉讓定期存單、短期票券，提供「廣三集團」所屬各公司、人頭戶及曾正仁，作為質押借款、擔保發行商業本票使用。原判決竟援引邱金葉、蔡淑娟、黃碧玉、劉志信、陳紀彰之證詞，資為認定上訴人有上述犯罪事實之證據，與卷內證據不符，亦屬採證違法。原判決並未敘明有何積極證據足以證明上訴人與曾正仁等三人就甲犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，而僅說明上訴人配合辦理順大裕公司募集資金手續，又與曾正仁交情至深，上訴人既為順大裕公司負責人，曾正仁欲以順大裕公司名義籌募總計高達新台幣（下同）一百二十億七千萬元之資金，豈有不先與上訴人謀議之理，而徒以臆測之詞，認定上訴人甲犯罪事實，有採證不合證據法則之違法。原判決已說明依「廣三集團」使用印章之規定，經張小華核准，即可使用順大裕公司及上訴人之印章，原判決竟又援引「廣三集團」使用印章之規定，認定上訴人知情並同意張小華使用順大裕公司及上訴人之印章，據以製作內容不實之公開說明書，有認定事實不合論理法則之違法。上訴人之選任辯護人王正喜律師於九十七年三月十九日在原審具狀表示，證人邱金葉、林錫男、蔡淑娟、王燕苓、黃碧玉、黃芳薇、曾正仁、張德雄、吳平治、王宏穎、楊義盛、曾品源、魏勝雄、游輝照、顏英杰、孫士春、黃德峯等人（下稱邱金葉等人）於警詢、檢察官訊問時之陳述，除有關上訴人未參與順大裕公司辦理現金增資、發行無擔保可轉讓公司債之陳述外，其餘屬於被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力。原判決說明證人邱金葉等人於警詢、檢察官訊問時之陳述，上訴人及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，有證據能力，有判決適用法則不當之違法。原審審判長於九十七年四月十六日審判期日，就證人所為陳述之供述證據踐行調查證據程序，並未將證人之陳述一一提示，亦未告以陳述之要旨，而僅形式上訊以上訴人對證人之陳述，有何意見等語，應認與未為調查無異，自屬於法有違。原審未傳喚邱金葉等人、許相仁、賴麗詠與上訴人對質，即以邱金葉等人、許相仁、賴麗詠於警詢、檢察官訊問時所為陳述，作為認定上訴人犯罪事實之依據，已剝奪上訴人之反對詰問權，難謂適法云云。經查：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五，定有明文。立法意旨乃在確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之
權利，同意傳聞證據可作為證據。倘當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權，事實審法院並認為適當者，即容許該傳聞證據作為證據。⑴上訴人之選任辯護人王正喜律師於九十七年三月十九日具狀表示，邱金葉等人於警詢、檢察官訊問時之陳述，除有關上訴人未參與順大裕公司辦理現金增資、發行無擔保可轉讓公司債之陳述外，其餘屬於被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力等語（見原審卷二第五六三、五六四頁）。以王正喜律師對邱金葉等人於審判外之陳述之證據能力，並非全然聲明異議；原判決所援引邱金葉等人於警詢、檢察官訊問時之陳述，均未指證上訴人直接參與順大裕公司辦理現金增資、發行無擔保可轉讓公司債等事宜；上訴人及其三名選任辯護人在原審九十七年四月十六日審判期日，於原審審判長就邱金葉等人於警詢、檢察官訊問時之陳述，踐行調查證據程序時，一致陳明無意見等情，有審判筆錄之記載可稽（見原審卷二第六０二至六０八頁）。則原審審酌上情，說明邱金葉等人於警詢、檢察官訊問時之陳述，上訴人及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，難認不合上訴人之選任辯護人王正喜律師之原意。原判決進一步說明檢察官亦未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌上述陳述作成時之情況，認為以之作為證據，係屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，有證據能力（見原判決第十頁），尚無不合，難謂於法有違。⑵稽之卷內資料，上訴人及其選任辯護人於原審並未聲請傳喚邱金葉、賴麗詠、楊義盛、曾品源、魏勝雄、游輝照到庭作證，又上訴人及其選任辯護人在原審九十七年四月十六日審判期日，於原審審判長就邱金葉、賴麗詠、楊義盛、曾品源、魏勝雄、游輝照於警詢、檢察官訊問時及台灣高等法院台中分院九十年度上重訴字第二一號案件審理時之陳述，踐行調查證據程序時，一致陳明無意見等情，有審判筆錄之記載可稽（見原審卷二第六０二至六０八頁），應認上訴人已捨棄對邱金葉、賴麗詠、楊義盛、曾品源、魏勝雄、游輝照為反對詰問。原審未傳喚邱金葉、賴麗詠、楊義盛、曾品源、魏勝雄、游輝照於審判期日到庭，由上訴人及其選任辯護人為詰問，即以其等於審判外之陳述作為認定上訴人犯罪事實之依據，並無上訴意旨所指剝奪上訴人之反對詰問權可言。至於許相仁、林錫男、蔡淑娟、王燕苓、黃碧玉、黃芳薇、曾正仁、張德雄、吳平治、王宏穎、顏英杰、孫士春、黃德峯則已於第一審、更一審或原審到庭作證，經檢察官、上訴人及其選任辯護人為詰問等情，有審判筆錄之記載足憑（見第一審卷一第一二三至一二六頁、第一四四至一四九頁、第一七二至一七五頁、更一審卷二第九至三一頁、原審卷一第一二四至一三三頁、卷二第四五六至四六四頁、第五００至五０三頁）。上訴意旨指稱許相仁、林錫男、蔡淑娟、王燕苓、黃碧玉、黃芳薇、
曾正仁、張德雄、吳平治、王宏穎、顏英杰、孫士春、黃德峯未於審判中到庭作證，由上訴人及其選任辯護人為詰問云云，核與卷證不符，自不屬依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法上訴第三審理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。⑴原判決已依據調查證據之結果，詳為說明其認定上訴人與曾正仁等三人就甲犯罪事實；上訴人與曾正仁、黃芳薇就原判決事實欄二所記載之犯罪事實（下稱乙犯罪事實），分別有犯意聯絡及行為分擔之理由（見原判決第三九至四四頁、第五八至六０頁），核屬原審採證、認事職權之行使，所為論述說明又非事理所無，尚與證據法則無違，亦無上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。至於上訴人有無實際參與順大裕公司業務、財務之決策或運作，以及是否親自在順大裕公司籌募、使用資金之相關文件上簽名、蓋章，仍無礙於原判決認定上訴人與曾正仁等三人就甲犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔。曾正仁、黃芳薇、林錫男、蔡淑娟、王燕苓於第一審、更一審或原審縱有證述，上訴人係掛名順大裕公司董事長，並未實際參與順大裕公司之業務等情，仍無由據為有利於上訴人之認定，自不屬有利於上訴人之證據，原判決未說明不予採取之理由，難認有判決理由不備之違法。⑵原判決說明順大裕公司辦理現金增資、發行無擔保可轉讓公司債之相關事宜，係由「廣三集團」財務處統籌處理。「廣三集團」於取得資金後，隨即購買無記名可轉讓定期存單、短期票券，提供「廣三集團」所屬各公司、人頭戶及曾正仁作為質押借款、擔保發行商業本票使用，足證「廣三集團」財務處於事前對順大裕公司資金之籌募、挪用，有精細之規劃，而曾正仁係「廣三集團」總裁，張小華為「廣三集團」財務處處長，黃芳薇擔任財務室經理，顯然有關順大裕公司資金之籌募、使用，係出自「上訴人」與曾正仁等三人於事前共同謀議，而有犯意聯絡（見原判決第三八、三九頁）；「上訴人」意圖為曾正仁不法之所有，違背順大裕公司全體股東委任之任務，與曾正仁等三人基於犯意聯絡，虛偽募集資金，挪為炒作股票及其他規定事項以外之用途使用，致順大裕公司受有損害等語（見原判決第四四頁），前後一致認定「上訴人」與曾正仁等三人就甲犯罪事實有犯意聯絡，僅係行文用語有所不同，並無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。⑶原判決係綜合卷內諸多事證，詳細說明其認定之
理由，據以認定上訴人與曾正仁等三人基於犯意聯絡，指示不知情之承辦人員在順大裕公司辦理現金增資、發行無擔保可轉讓公司債之公開說明書，為虛偽之記載；上訴人與曾正仁等三人共同將順大裕公司取得之資金，購買無記名可轉讓定期存單、短期票券，提供「廣三集團」所屬各公司、人頭戶及曾正仁，作為質押借款、擔保發行商業本票使用等情，並非單憑林錫男或邱金葉、蔡淑娟、黃碧玉、劉志信、陳紀彰之證詞而已。原判決援引林錫男、邱金葉、蔡淑娟、黃碧玉、劉志信、陳紀彰之證詞，資為認定上訴人甲犯罪事實之一部分證據，自無上訴意旨所指採證與卷內證據資料不合之違法。⑷原判決已說明依憑卷附證據包括「廣三集團」使用印章之規定，據以認定上訴人知情並同意「廣三集團」人員使用順大裕公司及上訴人之印章，據以製作內容不實之公開說明書等相關文件之理由（見原判決第三九、四０頁）。依「廣三集團」使用印章之規定，必須經張小華核准，方可使用順大裕公司及上訴人之印章，並不排斥上訴人已於事前知情並有同意。原判決所為說明，難認有上訴意旨所指認定事實不合論理法則之違法。㈢所謂「廣三集團」係指曾正仁實際具有影響力之各家公司之統稱，「廣三集團」之主導者曾正仁等三人縱係「廣三集團」之主要掌控人物，苟在順大裕公司不具法定地位及職權，仍不能因此認定曾正仁等三人即係受順大裕公司股東委任處理事務之人，而上訴人依法擔任順大裕公司董事長，才是受順大裕公司股東委任處理事務之人。原判決因此援引刑法第三十一條第一項規定，據以認定與上訴人有犯意聯絡及行為分擔之曾正仁等三人係背信罪之共同正犯，自無不合。㈣刑法於九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然單純一罪範圍之認定，必須與修法意旨互相契合。又集合犯係指法定犯罪構成要件行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續而為之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。原判決係認定上訴人分別於八十七年三月至四月間、八十七年七月至十一月間，先後二次有違反修正前證券交易法第一百七十一條之犯行，其犯罪時間已有相當差距，具體犯
罪行為亦有明顯不同；又上訴人先後之背信既遂、背信未遂犯行，則分別係擔任順大裕公司、喬志公司負責人所為，其犯罪時間又截然可分，揆之上開說明，自難認係屬集合犯。原判決說明上訴人先後所犯違反修正前證券交易法第一百七十一條之罪；背信既遂、背信未遂罪，係基於概括之犯意反覆為之，應論以連續犯（見原判決第六二至六五頁），並無上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。㈤證券交易法第一百七十一條於九十五年五月三十日修正公布，僅將有關「共犯」之文字修正為「共犯與正犯」，其餘內容並未變動，則該次修正後規定，並未有利於上訴人；又原判決已說明上訴人就甲犯罪事實除犯修正前證券交易法第一百七十一條、第一百七十四條第一項第一款、第三款、第五款及刑法第三百四十二條第一項之罪外，並另犯公司法第二百五十九條之罪；就乙犯罪事實係犯刑法第三百四十二條第二項、第一項之罪，進而說明上訴人所犯各罪，有連續犯或牽連犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重論以連續犯修正前證券交易法第一百七十一條之罪。原判決未說明上述證券交易法第一百七十一條修正之比較適用，亦未說明公司法第二百五十九條之罪與其餘各罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，亦應從一重處斷，固不無瑕疵，然於判決結果顯無影響，仍不得據為上訴第三審上訴之理由。㈥刑事訴訟法第四十七條規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。原審審判長於九十七年四月十六日審判期日，就有關證人於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、更一審及台灣高等法院台中分院九十年度上重訴字第二一號案件審理時之陳述，係「一一提示並告以要旨」，並訊以「有無意見？」，檢察官、上訴人及其選任辯護人均有分別陳明意見或表示無意見等情，有審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷二第六０二至六０八頁）。上訴意旨空言指摘原審審判長於上開審判期日僅形式上訊以對有關證人之證述有何意見，並未就證人之陳述內容一一提示，亦未告以陳述之要旨云云，自不足取。㈦刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。上訴人之選任辯護人於九十六年十二月十二日原審審判期日，具狀並以言詞聲請傳喚在順大裕公司辦理現金增資、發行無擔保可轉讓公司債之申請資料、公開說明書及財務報告上留有印文之丁秀雄等四十一人到庭作證，用以證明上訴人有無親自出面或委託他人簽名、蓋章，以及上訴人有無實際參與其事等情，有卷附刑事聲請調查證據㈡狀可按（見原審卷二第
四六七至四七一頁），經檢察官表示所聲請傳喚之證人與上訴人被訴之犯罪事實無關，由審判長諭知該調查證據之聲請經合議庭評議，上訴人之選任辯護人應重新擬定傳喚證人之名單及待證事實提出等情，有審判筆錄之記載可證（見原審卷二第四六四、四六五頁）。上訴人之選任辯護人於九十七年一月二十五日具狀表示，刑事聲請調查證據狀㈡涉及層面太廣，僅聲請傳喚證人林錫男、王燕苓到庭作證，原聲請傳喚之其餘證人則捨棄等語，有卷附刑事聲請調查證據㈢狀為憑（見原審卷二第四八九、四九０頁）。原審因此傳喚林錫男、王燕苓於九十七年二月二十日審判期日到庭作證，林錫男已到庭由上訴人之選任辯護人為詰問，王燕苓雖未到庭，但上訴人之選任辯護人則陳明捨棄傳喚等情，有審判筆錄之記載可證（見原審卷二第四九九至五０五頁）。又於九十七年四月十六日審判期日，經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其選任辯護人一致陳稱「無」，此有審判筆錄之記載可證（見原審卷二第六二一頁）。以順大裕公司辦理現金增資、發行無擔保可轉讓公司債之相關文件，縱經證實上訴人未親自出面或委託他人簽名、蓋章，以及上訴人並未實際參與其事，仍不能據此推翻原判決所確認之甲犯罪事實。原審未依原聲請或職權再為上述無益之調查，自無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。按本院之調查以上訴理由所指摘之事項為限，查上訴意旨所指各節，或仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查證據、取捨證據與判斷其證明力之合法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人牽連所犯刑法第三百四十二條第一項、公司法第二百五十九條之罪部分，屬不得上訴於第三審法院之罪之案件，上訴人對此部分一併提起上訴，自非法之所許，應予駁回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
法官 林 茂 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 五 日 Ｅ
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