最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二八七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年十一月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一二九一
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一八
六七六、二一四八五號、九十四年度偵字第一九三五、二六二五
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重仍論處上訴人傷害人之身體，因而致人於重傷罪刑。固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五等所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形而言。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其如何符合傳聞證據例外之情形，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由內係依憑證人陳雅禎、陳耀嘉於警詢及沈建賦於偵查中之供證，資為認定上訴人於案發時確有持棍棒毆打藍悅嘉無誤（見原判決第五、六頁）。然判決對於上開證人各該審判外之陳述如何例外具有證據能力，則未置一詞，予以說明，揆諸上開說明，自有採證違法及理由不備之違法。㈡原判決理由係以第一審共同被告周柏全、賴柏凱、沈建賦於第一審審理時分別證稱案發當時上訴人係持約肩膀寬度之鋁棒，插於後褲腰處；上訴人在涼亭裡面有持球棒大小之棍棒揮打一人，該人即倒在地上，以及上訴人在涼亭內確持有鋁棒各等語，乃執之為認定上訴人涉犯本件傷害致人受重傷罪之主要論據（見原判決第六、七頁）。然周柏全於警詢供稱案發當時伊與葉梓雲係持酒瓶，伊在距離涼亭約五、六公尺處，有將酒瓶擲往涼亭內一位坐在柱子旁之短髮男子，扔完後就往後走，涼亭內發生之事情，伊並未看見。伊只知道葉梓雲未動手，其他人有否毆打對方，伊不清楚等語。渠嗣於第一審訊問時且證實案發當時上訴人確係持電擊棒無誤。而賴柏凱（嗣已改名為賴潮鏜）於警詢亦稱案發當時伊未攜帶武器，亦未看見其他同夥有人攜帶兇器或其他物品，伊有聽見酒瓶之聲音，但不知道係何人持酒瓶毆打藍悅嘉。伊當時係站在上訴人後面，看見藍
悅嘉已躺在涼亭中，未看見何人動手毆打藍女。渠嗣於第一審審理時到庭結證，且稱案發當天伊等自上訴人家中出發，伊未持武器，其他人有否拿武器，伊不清楚，伊站在上訴人後面，但未注意上訴人有否拿東西等語。另沈建賦於警詢供稱案發當時伊與上訴人一起，未看見有人持酒瓶、棍棒及刀械，伊過去就看見有人倒在公園涼亭內，並未看見係何人持何物將藍悅嘉殺傷等語，嗣於偵查中仍為相同意旨之陳述（見二一四八五號偵卷第九頁、第十一頁、第十五至十七頁、一八六七六號偵卷第一八四頁、一九三五號偵卷第十二頁、一審卷㈠第八十九頁、一審卷第一０二頁背面、第一０三頁）。此與渠等上開於第一審審理時所為不利上訴人之供證兩歧，究以何者為可採，原判決未說明其取捨論斷之理由，乃逕採上開渠等於第一審審理時一致改易之供證，資為不利上訴人之認定，其採證難認為適法，且有判決理由不備之違失。㈢上訴人於警詢及偵、審中始終否認有持棍棒毆打藍悅嘉犯行，辯稱案發當時伊係持電擊棒等語。而證人陳嘉興於警詢、偵查及原審審理時亦一再證稱案發當時伊係遭上訴人持電擊棒攻擊無誤（見一八六七六號偵卷第四十五頁、第一二七頁、原審卷第六十二頁背面）。此似徵上訴人上開所辯，尚非全然無據。而陳嘉興與藍悅嘉係同學關係，案發時與其他同學約十人在七張公園涼亭內烤肉，因遭上訴人與周柏凱等人誤認，而無故遭圍毆攻擊，藍女甚至因之受重傷害程度，陳嘉興與上訴人既向不認識，亦無任何關係，衡情當無無故為上訴人開脫迴護必要，亦無所謂息事寧人可言。觀諸渠於最初警詢雖未指稱持電擊棒攻擊之人係何人，然於第二次警詢時即就上訴人於案發當時之穿著特徵，指稱係一穿黑白相間Ｔ恤、黑色七分褲之男子持電擊棒電擊伊脖子。迨第三次警詢則當面明確指認上訴人係持電擊棒電伊脖子之人無誤（見一八六七六號偵卷第四十五至第五十二頁）。則渠於警詢先後就案發當時持電擊棒攻擊伊之人所為指述，僅有繁簡差別，實際並無何重大出入。乃原判決理由徒以陳嘉興就案發當時上訴人之舉止、穿著，以及究遭幾人如何毆打等情，先後所供尚非一致，以及同案被告周柏全、賴柏凱、沈建賦三人如前述於第一審審理時改易之證詞，乃認陳嘉興於警詢供述，係出於息事寧人心態，而將所為有利於上訴人之供證，予以摒棄不採（見原判決第七、八頁）。此項證據取捨論斷之自由判斷職權之行使，是否符合經驗與論理法則，即非無疑，所為採證難認為適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人牽連犯強制罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
法官 林 茂 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日 M