最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二三六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國九
十八年四月九日第二審判決（九十八年度刑智上訴字第五號，起
訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二三七七八
、二三九八八、二四五六三、二四七一三、二四八五四號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回智慧財產法院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權累犯罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決理由謂上訴人先後意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，後進而散布，具有職業性、營業性，且係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，顯係出於反覆、延續單一犯罪行為決意，符合集合犯之職業性、營業性、反覆、延續性之行為觀念，僅受一次刑法評價為已足，應僅包括論以意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之集合犯一罪（見原判決八頁），係認定上訴人上開重製行為持續實行一段時間。然其事實僅記載上訴人自民國九十六年一月間某日起，獨自基於意圖銷售擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之犯意，在台中市○區○○路一０六號二樓、台中縣烏日鄉○○街一三０之一三號倉庫，利用其所有之VCD、DVD燒錄機，以盜版影音光碟壓製片作為母版，再與空白光碟對拷燒錄之方式，擅自重製如原判決附表二、四、五、七、八編號８、９、及附表十、十二所示之盜版影音光碟（即俗稱之燒錄片），再以光碟包裝紙包裝後，陳列在其經營之光碟量販店及夜市攤位，販賣予林志道、盧世詮、張易展及不特定之消費者（見原判決三頁），而對該項重製行為，究持續實行至何時為止，並未記載，其事實之認定顯欠明確。㈡所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。著作權法第九十一條第三項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第九十一條之一第三項前段之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪，並未規定須反覆實行始得成立，實無從憑以認定立法者本即預定該二項犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行。況重製
或散布一次與重製或散布多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵侵害他人之著作財產權，恐非社會通念所能接受。且原判決認定上訴人上開散布行為之時間，係自民國九十五年二月間起，至九十六年十月四日止（見原判決八頁），而上開重製行為之時間，則自九十六年一月間才開始，並非自始即為該二項行為。又上開二罪之構成要件不同，行為迥異，能否認係基於單一之犯意，為同種類行為之反覆實行，亦有研求餘地。原判決未察，遽包括論以意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之集合犯一罪，殊非適法。㈢著作權法第九十一條第三項，係同條第二項之加重規定。同法第九十一條之一第三項前段，係同條第二項之加重規定。對於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪，分別僅依各條第三項、第三項前段論擬為已足，原判決贅引各條第二項，尚有未宜。㈣著作權法第九十八條但書固規定，犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。然必須該得沒收之物，係犯人被查獲者，始得宣告沒收。原判決既認定其附表十二所示盜版影音光碟，係張易展向上訴人經營之光碟量販店（或夜市攤位）販入，於販售予不特定人時，為警查獲（見原判決三、四頁）。而其附表十一所示盜版影音光碟，係林志道在上訴人經營之「Ｆ－光碟量販店民族店」販入，再轉賣予鴻聯國際開發股份有限公司法務專員蔡培堦，由蔡培堦提供警方扣案，已經林志道、蔡培堦於警詢時陳明無訛（見台中縣警察局刑警大隊刑案偵查卷宗一至四頁，六至九頁）。上開情形如果非虛，原判決附表十一、十二所示盜版影音光碟，均非上訴人被查獲之物，原判決於上訴人所犯之罪宣告沒收，亦有不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三 日 Ｍ
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