最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二二三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 高進發律師
楊玉珍律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 楊玉珍律師
上 訴 人 子○○
選任辯護人 楊錫楨律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 高進發律師
楊玉珍律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 楊錫楨律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 張豐守律師
上 訴 人 己○○
選任辯護人 楊玉珍律師
上 訴 人 庚○○
選任辯護人 楊俊樂律師
上 訴 人 辛○○
壬○○
上 列一 人
選任辯護人 何志揚律師
上 訴 人 癸○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省彰化縣溪湖鎮○○里○○街43號
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國九十八年四月七日第二審更審判決（九十六年度重
上更㈡字第一四七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十
年度偵字第二八一七、三三二三、三三四四、三五九九、三六六
九、五二四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定，上訴人甲○○自民國八十七年三月一日起迄九十一年二月二十八日止，任職彰化縣溪湖鎮第十三屆鎮長，綜理督導溪湖鎮鎮政推展及經辦溪湖鎮公所公用工程及購辦公用物品之發包、督導及款項請領等業務；上訴人乙○○擔任溪湖鎮公所建設課技士，負責經辦各項工程招標、監標、驗收等業務；上訴人子○○擔任溪湖鎮公所秘書室課員兼行政室主任，負責經辦溪
湖鎮公所附設托兒所營養午餐及點心之採購業務；上訴人丁○○係第十六屆溪湖鎮鎮民代表兼溪湖鎮民代表會主席，上訴人戊○○、楊素楨、庚○○、壬○○及辛○○等為鎮民代表；上訴人丙○○為鎮長甲○○之妻；上訴人癸○○則係鎮民代表辛○○之夫。甲○○竟基於就經辦（購）公用工程或物品收取回扣之概括犯意，先後或與全體鎮民代表（含主席、副主席及代表辛○○之夫癸○○），或與乙○○、丙○○，或與子○○，互有犯意聯絡及行為分擔，有如原判決事實欄二－㈠㈡㈢所示分組承攬公用工程（下稱分組承攬工程）、事實欄三所示八十九年總統大選期間承攬公用工程（下稱總統大選期間承攬工程）及事實欄四所示採購鎮公所附設托兒所點心案（下稱托兒所點心案），並均收取回扣等犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、楊素楨、庚○○、辛○○、壬○○等共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑，丙○○、癸○○等與依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程，收取回扣罪刑（癸○○累犯），子○○共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十四條所定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」從建構待證事實之證據而言，法律並無種類之設限，舉凡與待證過去事件存在、不存在或如何存在具有事實關聯性之人、事、物，其足以推論待證事實者，均非不得作為推論之證據，然若待證犯罪事實所涉及之事或物乃犯罪事實之主要成分者（如殺人案之被害人屍體、偽造文書案之文書、不法抽取工程回扣案之工程承包是例），欠缺此等事或物之具體證據往往即缺乏事證或物證之相互印證，端憑人為供（證）述（包括共同被告、告訴人或被害人、目擊證人之證詞），實難認足以確認過去事件之存在、不存在或如何存在。況且供（證）述證據具有本身不可避免之瑕疵，蓋每一供（證）述事實皆經過「知覺」、「記憶」、「回憶」三階段，而有事實之敘述，姑不論其中尚可能潛藏有意之虛假，每階段均可能發生無意之誤差而失真，因而僅憑人為供（證）述，遽作判斷，則有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。本件關於上訴人等被訴共同經辦分組承攬工程、總統大選期間承攬工程及購辦托兒所點心案，收取回扣或與經辦人共同收取回扣等事實，其中經辦工程或點心採購案本身乃犯罪事實之主要成分，因而，有無該工程、採購案存在？該工程、採購案之執行情形如何？各項實際價金以及上訴人等取得之佣金若干？此等事實應有公務案件之各項紀錄可稽，悉須調查各項文書證據確認無訛後，始堪徵信。乃原判決未作此調查，就分組承攬工程部分，僅依共同被告楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能（該五人均業經第一審諭知免刑確
定在案）、庚○○、陳昌隆、壬○○等之供述，即認定有此工程承攬、點心採購案之存在，並憑以認定上訴人等有從實際價金中取得回扣，實難認尚無合理懷疑；就總統大選期間承攬工程部分，但憑洪本成（業經第一審諭知免刑確定在案）、許慶發之女許倍菁、何武能、陳淑珍、巫釧榮、庚○○等之供述，遽予認定有此承攬工程及工程執行事實之存在，並憑以認定上訴人等有從中取得回扣，尚嫌無據。況且判決理由既謂「查無證據足證承包廠商實際交付甲○○回扣款及事後用於輔選總統之用，…。」又謂「承攬廠商或恐受牽累，或因其他顧慮，若非恩義全斷，難期其自白鎮長或其他公所人員有收取回扣之情，…然由前述證據可知，前開款項確係甲○○於總統大選期間公所發包工程收取之回扣，…自不能因未能查得致送回扣之廠商名單，即為甲○○等有利之認定。」所持理由，似有扞格；就托兒所點心案部分，唯以巫釧榮所供子○○索取回扣、其表示不滿情緒，事為甲○○知悉，甲○○乃親將回扣返還等語，率予認定巫釧榮所述為真，不能謂無調查證據未盡之違法。㈡、同上法條，從待證事實之推論而言，關於犯罪事實之認定，如有邏輯上推論次序先後關係，即有推論之前提事實存在者，在前提之基礎事實尚未認定之前，所為犯罪事實之認定，則有與論理法則不符之違背法令。本件檢察官起訴之犯罪事實，無論分組承攬工程或總統大選期間承攬工程部分抑或購辦托兒所點心案部分，所謂承攬公用工程、購辦托兒所點心等事實，核與所訴收取回扣犯罪具有邏輯上推論次序先後關係，亦即所訴收取回扣犯罪，係以所謂承攬公用工程、購辦托兒所點心等基礎事實之存在為前提。乃原判決在此前提之基礎事實尚未認定之前，逕為上訴人等收取回扣之犯罪，自有與論理法則不符之違背法令。綜上所述，原判決既有以上可議，上訴人等上訴意旨指摘原判決違法，並非全無理由，自有應予撤銷之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十九 日 Ｅ