最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二一九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國九十七年九月十七日第二審更審判決（九十六年度
上更㈠字第三０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
一年度偵字第七九０七、八０二六號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：一、上訴人甲○○（綽號柳樹）係高雄市政府建設局高雄市監理處（現已改隸高雄市政府交通局，下稱高雄市監理處）工務員，負責汽、機車駕駛執照考驗及車輛檢驗等業務，為依據法令從事公務之人員，自民國八十四年起依監理處所排定之輪值輪次，於監理處辦理機車、自用小客車駕駛執照筆試、路考時，擔任學科測驗（即筆試或口試）或術科測驗（即路考）考驗員或監考員之機會，基於對於職務上之行為收受賄賂之概括犯意，連續為下列犯行：㈠、於八十四年一月十日經由同事陳信男（業經第一審判決免刑確定）告知，古嘉峻（原名古佳峻）為取得汽車駕駛執照，透過愛國駕訓班班主任李文欽請託其給予特別關照，甲○○予以允諾。嗣古嘉峻本其學能自行通過學科測驗，甲○○則於事後在高雄市監理處內某處，收受古嘉峻請託李文欽透過陳信男轉交之賄款新台幣（下同）五千元。㈡、於八十四年十月二十七日經由陳信男告知，黃雪娥為取得汽車駕駛執照，透過李文欽請託其給予特別關照，甲○○予以允諾。嗣黃雪娥本其學能自行通過學科測驗，甲○○於事後在高雄市監理處內某處，收受黃雪娥請託李文欽透過陳信男轉交之賄款五千元。㈢、黃金鑾（業經第一審判處罪刑）因不識字，擔心無法順利通過考領機車駕駛執照之學科測驗口試，乃於八十七年二月二十一日向在高雄市苓雅區○○○路三六七號經營駕駛執照考試補習班之方素藝（業經判處罪刑在案）支付一萬三千元，以求順利取得機車駕駛執照。嗣經方素藝透過在高雄市監理處經營福利社之黃春綿（業經判決免刑確定），轉交黃金鑾之名單予擔任該次學科測驗口試考驗員之甲○○，請託其給予特別關照，甲○○予以允諾。嗣黃金鑾於八十七年二月二十一日參加學科測驗口試時，未經甲○○協助，自行通過學科口試測驗。甲○○事後前往高雄市監理處福利社，向黃春綿收受由方素藝轉交黃金鑾交付之賄款五千元。㈣、梁美琪曾多次報考駕駛執照，均無法通過學科測驗，故於八十九年十一月二十二日向方素藝支付三萬二千元，以求能順利考
取汽車駕駛執照。嗣經方素藝透過黃春綿，請託擔任該次術科測驗考驗員之甲○○予以配合協助，甲○○予以允諾。嗣梁美琪於是日實施術科測驗時，於上坡起步項目中雖因壓線響鈴而遭扣分十六分，仍本於其自身學能通過術科測驗（術科測驗以七十分為及格）。甲○○事後前往高雄市監理處福利社，向黃春綿收受由方素藝轉交梁美琪交付之賄款五千元。計甲○○以上述方式，對於職務上之行為收受賄賂共二萬元。二、上訴人乙○○（綽號阿台）係高雄市監理處幫工程司，負責驗車、汽、機車駕駛執照考驗，並兼辦汽車修工考照等業務，為依據法令從事公務之人員，竟基於對職務上之行為收受賄賂之概括犯意，連續為下列犯行：㈠、經由王飛南告知，張文欽為取得聯結車駕駛執照，透過王力生請託給予特別關照，乙○○於九十年六月二十七日擔任聯結車駕駛執照考試之路考考驗員時，即允諾予以協助。嗣張文欽於路考時，未經乙○○協助自行通過測驗，乙○○事後在高雄市監理處內某處，收受張文欽請託王力生透過王飛南轉交之賄款四千元。㈡、彭志成為取得職業小型汽車駕駛執照，於九十年九月二十五日交付六千元予方素藝，嗣經方素藝透過黃春綿經由曾家然（業經判決免刑確定），向擔任該次術科測驗考驗員之乙○○，請託配合協助，乙○○予以允諾。惟彭志成於路考時，未經乙○○協助自行通過測驗，乙○○事後在高雄市監理處內某處，收受彭志成透過方素藝轉由黃春綿交付之賄款二千五百元。計乙○○以前述方式，對於職務上之行為共收受賄賂六千五百元等情。因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判仍依修正前刑法連續犯規定，分別論處上訴人等共同連續公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，及為相關從刑之宣告，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述，即警詢或檢察官偵查中之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。原判決分別援引證人王飛南、彭志成於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）詢問時所為之陳述，為不利於甲○○、乙○○之犯罪證據之一（見原判決第十二、二十、二十一至二十二頁），然未敍明該等陳述如何符合傳聞證據例外可信，而有證據能力之情形及理由，逕採王飛南、彭志成上開於審判外之陳述，為上訴人等論罪之證據，不僅與證據法則有違，且
有理由不備之可議。㈡、現行刑事訴訟法通常程序之第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理。第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第三百六十四條規定，準用第一審審判之規定，就卷內所有證據資料，重新踐行調查程序。對於卷內證據資料有無證據能力，亦應本於職權調查審認，不受第一審判決所為判斷之拘束。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，依同法第一百五十九條之一第一項規定，除符合法律規定之例外情形，原則上無證據能力。該等傳聞證據，在第一審程序中，縱因當事人、辯護人有同法第一百五十九條之五第二項規定擬制同意作為證據而例外取得證據能力之情形，然在第二審程序調查證據時，當事人或辯護人非不得重新就其證據能力予以爭執或聲明異議，此時，第二審法院即應重新審認其證據能力之有無，否則即難謂為適法。卷查上訴人等之辯護人於原審準備程序及審判期日調查證據時，即主張證人張文欽、劉寶文、劉國安、黃金鑾、陳文吉、梁美琪、陳清端於高雄市調查處詢問時所為之陳述，及扣案載有梁美琪、彭志成姓名之信封、陳信男之桌曆，均無證據能力（見上更㈠字卷第八十五、八十六、二三八、二三九頁）。惟原判決竟以上訴人等及其辯護人於第一審審理時未爭執上開證據之證據能力，且未於第一審言詞辯論終結前聲明異議為由，認定上述各證據已因上訴人及辯護人之擬制同意而有證據能力云云（見原判決理由壹、四、㈡），並採張文欽於高雄市調查處詢問時所為之陳述、扣案載有梁美琪之信封、陳信男之桌曆，分別為不利於上訴人等之論據（見原判決理由貳、一、㈡、㈥，及原判決理由貳、二、㈠），而未就上開證據是否屬於傳聞證據？是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形？予以審酌，遽行判決，自有可議。㈢、有罪之判決書所認定之犯罪事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決依憑黃春綿、方素藝、梁美琪之證言，認定甲○○有擔任梁美琪參加汽車駕駛執照術科測驗時之考驗員，並於事後經由黃春綿收受方素藝轉交梁美琪先交付之賄款五千元之犯行。惟依原判決理由貳、一、㈣所載，黃春綿於第一審證稱：伊為方素藝轉交賄款予高雄市監理處之學科、術科測驗考驗員、監考員，可從中獲取一千元之佣金，並由伊轉交予路考（即術科測驗）考驗員每人二千元，即小車路考兩名監考官，共交付四千元；筆試部分則係交予監考官共一萬元等語；方素藝於第一審亦證稱：我交給黃春綿的錢是固定的，筆試是一萬二千元，路考是五千元等語（見原判決第十四頁第十二行至二十四行）。黃春綿、方素藝上述證言如果無訛，則甲○○既係擔任梁美琪考領汽車駕駛執照時術科測驗之考驗員，方素藝、黃春綿此部分所交付予甲○○之賄賂
自應為二千元，而非五千元。乃原判決於事實一、㈣竟認定甲○○此部分收受之賄賂為五千元，與其採用之上述證據資料顯然不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈣、貪污治罪條例第五條第一項第三款公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，與交付金錢予公務員之行賄者，乃對向關係，該條例對於公務員職務上之收賄行為，祇處罰受賄之公務員，對行賄者，並無處罰之規定；是以在行賄者及受賄公務員間，居中轉交賄賂之人，其究係與該受賄之公務員，基於共同收受賄賂之犯意參與犯罪，抑或祇是與行賄者共同行賄，關係該行為人應否負擔罪責，審理事實之法院自有詳加審認之必要。本件依原判決所認定上訴人等各收受賄賂之犯罪事實，其中關於李文欽與陳信男、方素藝與黃春綿、張文欽與王飛南、及方素藝、黃春綿與曾家然，渠等所為之行為態樣，均係由經營汽車駕駛訓練班之李文欽、方素藝、張文欽，向擔心無法通過考領汽車駕駛執照之考生收取賄賂，再透過任職於高雄市監理處之陳信男、王飛南、黃春綿、曾家然，告知上訴人等行賄考生之名單，嗣後彼此間再朋分賄款或從中得利，並無二致。乃原判決認定上訴人等就分別向黃金巒、梁美琪、彭志成收受賄賂部分，與方素藝、黃春綿、曾家然分別為共同正犯；就上訴人等分別向古嘉峻、黃雪娥、張文欽收受賄賂部分，則認陳信男、李文欽、王飛南、張文欽均係基於共同行賄之意思交付賄款，並非與上訴人等共同受賄云云（見原判決理由貳、四，原判決第二十六頁第八至十八行），就相同之犯罪事實，為相異之法律評價，復未說明其分別為上開不同論斷所憑之理由，併有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由貳、七對上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十七 日 Ａ