最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二０一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國九十八年五月八日第二審判決（九十七年度上訴
字第二四七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度
偵字第六五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予陳亞棟四次、無償轉讓海洛因予林如玉一次之犯行均罪證明確，因而撤銷第一審關於科刑部分之判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品共四罪刑（均累犯，其中一罪處有期徒刑十五年八月，其餘三罪各處有期徒刑十五年六月，並均為相關沒收之宣告）；又轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年二月；及就主刑部分定應執行之刑為有期徒刑十六年四月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）證人於警詢時之陳述，係屬審判外之言詞陳述，如無法律規定例外得作為證據，或經擬制同意有證據能力之情形，該警詢時之陳述，應無證據能力，始為適法。原審遽執為認定上訴人犯罪之依據，亦有調查未盡之違法。（二）證人陳亞棟於第一審行詰問程序時，明確證述：上訴人非販賣毒品之人，販毒者另有其人，伊與上訴人係合資向某人購買毒品施用，始與上訴人交易毒品等語。對此有利於上訴人之證詞，原審未再傳訊陳亞棟與上訴人對質、詰問，即不予採取，嚴重影響上訴人訴訟上權利之行使，自有違誤。（三）原判決無積極證據足資證明，遽行判決，論處上訴人罪刑而違背法令等語。惟查：（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為
相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。而所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。原判決業已詳敘其如何認定證人闕勤府（於警詢時指證：上訴人使用行動電話門號係0000000000號等語）、陳亞棟於警詢時之審判外陳述，如何符合前揭規定而具有證據能力之理由（見原判決第四頁，理由壹、一之㈡、１）。所為論述於法尚無不合。上訴意旨徒憑己意而為指摘，要非第三審上訴之適法理由。（二）證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。證人陳亞棟業於第一審民國九十七年九月三日上午審判時具結作證，並由上訴人及其第一審辯護人進行詰問程序，有該次審判筆錄在卷可稽（見第一審卷第二二三至二二六頁）。業予上訴人詰問證人之機會，原判決並載述證人陳亞棟雖於第一審證稱上訴人綽號係「阿源」，和伊於偵查中所稱「志遠」並非同一人，伊僅和上訴人合資購買，未向上訴人買毒品云云。然仍證稱0000000000號電話是「志遠」之人所使用。而上訴人確有使用該號電話，亦經查明，則陳亞棟嗣後所稱未向上訴人購買毒品，是合資購買云云，要係附和、迴護上訴人之詞，不足採信等由甚明（見原判決第七頁，理由壹、二之㈡、３）。此部分事實已臻明瞭，別無訊問該證人之必要，原審未再行傳訊，自無妨害上訴人依法得行使之訴訟上權利可言。上訴意旨任意爭執，自非上訴第三審之合法理由。（三）關於轉讓第一級毒品部分，上訴意旨並未具體指摘原判決此部分不適用何種法則或如何適用不當，僅泛指其違背法令，尤非第三審上訴之適法理由。（四）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十八 日 V