最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四一八五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林俊雄律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國九十六年一月二日第二審判決（九十五年度上訴字第一
二六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第
三四八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係嘉義縣中埔鄉○○村○○○街○○○○號「太子軒佛國神壇」主持人，從事為信徒消災解厄、指點迷津、改變運勢等業務。甲女（姓名、年籍、住居所均詳卷）任職嘉義地區某醫院，從事病患招攬、接送工作，並依其所招攬病患之人數決定薪資多寡，常因業績壓力焦慮煩惱。民國八十九年、九十年間，甲女因工作不順遂，經友人介紹，偕同配偶至上開神壇請求被告為渠等改運，庇佑渠等事業順利，經被告以念咒語、焚燒符咒過火及化水喝等方式，為渠等作法改運後，甲女及配偶因認工作狀況有所改善，遂於每月領薪後，固定至該神壇要求被告為渠等作法改運。甲女自覺每經作法改運後初期，業績均有改善，乃對被告消災解厄之「神力」深信不疑；被告因長期為甲女服務，得悉甲女經常為工作業績所苦，竟心生淫念，基於對甲女為強制性交之概括犯意，利用甲女事業不順，內心不安前往該神壇尋求庇蔭之脆弱心理，佯稱：甲女遭人下符咒，好運遭覆蓋，致身體不舒爽、事業不順遂，若以先前施行之方式改運無法徹底消災解厄，須以男、女如夫妻般在一起行房之「陰陽交合」術（即發生性關係之「ㄌㄨㄚˋ」「ㄌㄨㄚˋ」作法）始能破除甲女遭人施下之符咒，而「陰陽交合」術並非一般人所能勝任，須由改運者配偶以外之異性，且懂念符咒者為之，又施術後，不得告知配偶，否則影響效果，另「陰陽交合」術進行過程中，改運者須將對方視為配偶，若改運者達到高潮，效果越行顯著，若甲女無法尋得符合上述資格之男子，伊可以代勞云云。甲女深表疑惑，被告又告稱：甲女遭下之符咒怨孽很重，若不以此方式改運，恐影響甲女身體、工作云云，致甲女心生畏懼，遂應允之。惟甲女無法覓得符合「陰陽交合」術資格之男子，遂同意由被告為其施術。九十二年農曆七月間，被告初次為甲女施行「陰陽交合」術，並紮了二個紙人，內包裹寫上咒語之冥紙，紙人上分別寫上甲女及其配偶名字、生辰及住址後，將甲女帶至該神壇一樓與二樓樓梯間之房間，二人平躺床上，脫去全身衣物
，被告手握上述紙人，藉口化身甲女配偶云云，持紙人在甲女身體四周揮舞，口念咒語後，欲以其性器進入甲女性器，甲女驚覺「陰陽交合」術須實際發生性關係，並非僅如夫妻般有肌膚之接觸而已，遂覺得不妥而退怯，被告遂恫稱：一旦決定施行「陰陽交合」術，即無法中止，否則將無法破除甲女遭下之符咒等語，甲女惶恐，復篤信被告改運功力，致陷於錯誤，深信「陰陽交合」術能消災解厄，乃應允續行，被告即將陰莖插入甲女陰道內，抽動直至射精，而以此違反甲女意願之方式，對甲女為性交行為得逞。之後，被告復連續以同一方式對甲女強制性交多次，平均每月二至三次不等。嗣被告食髓知味，屢要求甲女及其同事前往該神壇讓其施「陰陽交合」術改運，甲女遂覺有異，而以錄音機錄下被告為其施「陰陽交合」術之過程，反覆思量，驚覺過程有違常情，始知受騙，乃報警處理。迨九十三年六月七日上午十一時二十五分許，被告對甲女施「陰陽交合」術後，為警在上址當場查獲，扣得紙人三個及被告使用過之保險套乙只等情。而經審理結果，認被告被訴之上開犯行尚屬不能證明，因將第一審論處被告連續對於女子以違反其意願之方法而為性交罪刑（處有期徒四年）之判決撤銷，改判諭知被告無罪。
惟查：（一）告訴人或證人之陳述有部分前後不符時，究以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、經過及結果等細節方面，告訴人或證人之指證，難免或因時間經過而記憶失真，或因個人抗拒回憶被害經過，乃致前後所述未能完全一致；惟其就基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。告訴人甲女於第一審證稱：「（問：九十二年農曆七月【ㄌㄨㄚˋ】【ㄌㄨㄚˋ】作法，發生性行為第一次？）是」、「（問：照妳所言，在九十二年農曆七月份你們第一次在二樓有發生性行為？）對」（見第一審卷第九十四頁、第九十五頁、第九十九頁），與被告在第一審供稱：「有與甲女發生性行為長達一年多」、「（問：在何年、何時與被害人發生第一次性關係？）應該是九十二年的夏天，差不多農曆七月份，大概是國曆的九月」（見同上卷第二五頁、第二二一頁），並無歧異，似足認告訴人甲女指訴：伊與被告自九十二年農曆七月間起先後多次發生性關係等語，應非無據。原判決未審認甲女就本件基本犯罪事實之陳述，是否與真實性無礙，僅依憑甲女對：「被告何時向甲女說要以發生性行為之『ㄌ〤ㄚ、』『ㄌ〤ㄚ、』方式，為其解厄」、「雙方第一次發生性行為之時間」、「被告告知甲女要以發生性關係之『ㄌ〤ㄚ、』『ㄌ〤ㄚ、』方式解厄後多久，雙方始發生性行為」、「何時發現被告施行詐術」、「被告為性交時究係甲女自行脫衣、或被告令其脫衣、抑或係被告強行脫衣」等事發
經過細節之陳述，前後稍有歧異，即認甲女之指述全部非可採信，此部分採證法則之運用，是否合乎證據法則？仍待研求。（二）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。被告雖辯稱：伊從來沒有說過陰陽交合這句話，也沒有強迫甲女與其發生性關係，更沒有恐嚇她，強暴她，伊家中未開設神壇，伊也不會作法，是因甲女常到其「太子軒佛國」去改變運勢，二人日久生情，才發生性關係等語。惟以被害人甲女於第一審證稱：「（問：這種方式〈指一般的作法〉進行到何時，才有發生性行為？）因為我有暈眩症，我就去被告家告訴他，他告訴我可能是遇到陰的，或是被下符咒，是因為那次他才建議我的」、「（問：是哪一年？）兩、三年前的農曆七月開始，我記得是農曆七月，因為當時是嘉雲寶塔的患者，他說可能遇到陰的」、「（問：被告建議你如何處理？）他說要找先生之外的人，『ㄌㄨㄚˋ』過去，原先我想他說的『ㄌㄨㄚˋ』就是像以前這樣子『ㄌㄨㄚˋ』，結果不是，他叫我要去樓上轉角的房間，說要像夫妻一樣，上面也有符令，兩個紙人上面寫我及我先生的名字，他說我先生沒有來，他代替我先生，說要像夫妻一樣在一起才可以『ㄌㄨㄚˋ』得過，說一定要像夫妻關係一樣才可以」、「（問：像夫妻一樣是何意思？）就是要發生性行為」、「（問：第一次你們有無發生關係？）第一次他告訴我一定要這樣做，不然我被放的符不能解除」、「（問：到底有沒有發生？）有」、「（問：被告沒有恐嚇你，為何你同意跟他發生關係？）因為我生意有比較好，是因為他告訴我，我被放符，我沒有要陷害被告，他有問我有沒有感覺，意思是問有沒有高潮，因為他說有高潮才可以解除那個符令，他說如果我配合的好，時間就比較快，不然就比較久」，與被告在第一審供稱：「（問：被害人有告訴你做這些消災解厄的事情對他有效？）有，他都說有效，且不止一次跟我說有效，所以他才會一直來我這裡」（見第一審卷第二二四頁），以及被告於九十三年六月七日與被害人甲女發生性關係為警查獲後，確經警在其嘉義縣中埔鄉○○村○○○街○○○○號「太子軒佛國」內搜得紙人符咒三個，有嘉義縣警察局中埔分局扣押單乙紙、紙人符咒照片一幀在卷可稽（見警局卷第七頁、第九頁）等證據資料，相互印證，似足認甲女前揭證述，應屬可信。倘如被告所辯，伊與甲女係因日久生情始發生性關係，被告與甲女為性交時，何須於房內擺放符令及紙人？又甲女驚覺可疑後，錄下被告為其作法解厄之過程，嗣經檢察官於九十三年十一月三十日勘驗上開錄音帶，發現：「（甲女問：凃老師，如果除了用
發生關係這種方式以外，人家跟我放符咒，沒有其他別種方式可以用？）被告答：……怕用不過去」、「（甲女問：用不過？）被告答：對，因為妳沒有人確實用下去」、「（甲女問：所以要用形式上發生關係這種下去用？）對」、「（甲女問：你是說速度快跟慢，就是一起的時候，你說我這邊有高潮的時候，就『ㄌㄨㄚˋ』過去了？）。被告答：對啦」，且於對話後，二人隨即發生性交行為，有勘驗筆錄乙份在卷可按（見偵查卷第一０二頁至第一０四頁）。若甲女確係因兩情相悅而與被告性交，於兩情綣戀過程中，何以提及以性交方式作法解符咒之事？被告又何以答覆以甲女性高潮之有無，作為能否順利為甲女解符咒之條件？此是否為兩情相悅而為性交之常態？能否執前開勘驗結果，認定被告係以向甲女謊稱：可能遭他人放符咒，在「ㄌㄨㄚˋ」的時候，形式上陰莖要插入甲女的陰道裡面等語，乃利用甲女對其所言深信不疑的情況下，對甲女為性交？原判決就前揭不利於被告之證據，是否可採為認定事實之基礎，均未調查、審認或說明，即遽為有利於被告之認定，顯有證據調查未盡及理由不備之違法。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十九 日
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