最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四一七三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 盧春律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 李建宏律師
上 訴 人 丙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十八年四月二十一日第二審更審判決（九十七年度上
更㈠字第六三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五
年度偵字第一九０六三至一九０六六號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○共同上訴意旨略稱：㈠、警
員執行電話監聽時，是否確有取得電話錄音資料？其內容是否確
與譯文相符？原審未加以勘驗、調查，遽行採用該譯文作為認定
其等犯罪之證據，已有證據調查職責未盡及違背證據裁判主義之
違失，況依譯文以觀，未見有洽定毒品交易、約定交貨地點之情
形，遑論其交付之完成，悉攸關犯罪之實行階段與成立，原審未
行詳查，逕論以未遂犯，仍非無適用法則不當之違誤。㈡、江女
之第二次警詢過程，未經連續全程錄音，不符合刑事訴訟法第一
百條之一之規定，當無證據能力，原審竟予採用，自違證據法則
，尤以未就其審判外陳述如何具有較可信之特別情況，且為證明
犯罪事實存在所必要之法定要件，說明其判斷基礎，顯有判決理
由欠備之違失。王某單獨上訴意旨另謂：㈠、警員係先以違反槍
砲彈藥刀械管制條例為案由，聲請系爭電話監聽作業，檢察官亦
以相同案由予以核准，監聽中已發覺本件毒品之事，竟仍以相同
案由聲請檢察官准予續行監聽，迨第三張通訊監察書始變更為毒
品危害防制條例之案由，足見前二次之監聽於法不合，原判決仍
將之採為不利於王某認定之依據，應屬違法。㈡、王、江二人雖
一度為共同犯罪之自白，但皆不符合實情，原審未加查明，遽行
採為論罪之憑證，亦違證據法則，例如：監聽譯文中所示者，關
於毒品交易之接洽、交付約定，僅由江女處理，王某悉未參與；
江女且直言：「據我所知，他沒有販賣毒品」等語，均屬有利於
王某之證據，原判決竟為相反之認定，復未說明不採有利王某證
據之理由，即有判決理由矛盾及不備之違法。㈢、原審將民國九
十五年九月五日所查扣之七包海洛因，資為其認定王某於同年五
月二日販售海洛因給丙○○之證據，實有證據上理由矛盾之違誤
；王某乃因基於友情，不忍見李某毒癮難熬，無償交付海洛因供
其施用，充其量為轉讓或幫助施用毒品犯罪，原判決竟不說明其
憑何認定王某主觀上具有販賣毒品牟利之意圖，逕以販賣毒品之
重罪相繩，同有判決理由矛盾、不備之違失。㈣、縱然認定王某
有多次販賣毒品之犯行，卻未對於所為集合犯、接續犯之法律辯
論如何不可採，詳加說明，逕以數罪併罰論處，仍有判決理由欠
備之違法。㈤、證人洪瑞鴻已經在原審到庭作證，原判決竟載為
其未到庭，無從查證，顯有判斷事實、說明理由皆與卷證不相適
合之違誤。江女個別上訴意旨尚言：㈠、縱認江女有幫忙王某接
聽電話之行為，既未參與交付毒品或收取價金之事，應僅屬幫助
犯，原判決逕論以共同正犯，非無適用法則不當之違法。㈡、依
起訴書所載，江女於九十五年八月八日係與「不詳姓名男子」為
買賣海洛因之犯行，然原判決則認定係與「不詳姓名女子」達成
毒品交易價金合意，顯非同一事實，自有未受請求之事項予以判
決之違誤。另上訴人丙○○上訴意旨略以：㈠、原判決憑以認定
李某犯販賣毒品罪之電話監聽譯文中，並未有關於買方呂怡橋提
及任何有關交易之時、地、價、量等重要事項，逕認李某犯此重
罪，顯有判決理由矛盾、不備之違法。㈡、原判決一方面謂尚乏
證據足證李某與王樹興（已經第一審判決無罪確定），有販賣毒
品之犯意聯絡、行為分擔，另方面謂不能認定李某販賣毒品達於
既遂階段，非無判決理由矛盾之違法。㈢、王樹興之警詢陳述，
未經法院於審理中進行對質、詰問程序，無由保障李某之訴訟防
禦權，是否已盡完足之證據調查程序，恐有疑義各云云。惟查：
㈠、通訊監察特徵之一，乃對於尚未發生、存在之通訊進行蒐證
，要與一般之搜索、扣押，係對於已經存在之犯罪證據進行搜取
之情形有別，故在實施通訊監察作為中，往往有原先意想不到之
其他犯罪證據資料出現，此種在合法監察之中所偶然發覺之證據
，既非「非法取得」，參照刑事訴訟法第一百三十七條關於另案
合法搜索扣押所得之證據，可受容許之法理，自亦不應受排斥。
又犯罪，通常在隱密之中進行，電話通聯，尤多暗語，欲期司法
警察在執行監聽之初，立即識破內情，並不切實際，是於監聽至
相當期間及程度後，始憬然醒悟先前通訊內容藏有玄機，乃增加
或變更偵（調）查事由，聲請續予監聽，既應事實之需，並非法
所不許，不能反推逕指先前監聽取得之錄音證據資料，悉非適格
之證據。再若司法警察（官）聲請檢察官核發通訊監察書（新制
改由檢察官據以聲請法院核發）所附之偵查報告中，如已敘明數
個犯罪嫌疑事由，客觀上並均符合得憑為實施監察之法定罪名，
而所核發之通訊監察書卻僅載其一，漏列其他，員警依憑該通訊
監察書所實施之監察作為，既無非法可言，自亦不生違法蒐證之
問題。原判決於其理由貳－三內，已說明本件承辦警員聲請對於
王、江二人之行動電話監聽，所附之偵查報告書內即明載係為查
證槍砲、販毒之情由，檢察官前二次依行為時之通訊保障及監察
法所核發之通訊監察書，則僅記載前者之犯罪法條（疑似漏列後
罪法條），迨第三次始載為後罪之法條，因上揭罪名同屬該法得
准實施監察之範疇，是仍應認為合法之監聽。且依法益權衡原則
衡量結果，不因警員在監聽之後，未依法通知受監察人之程序瑕
疵，而影響其證據能力。所為之說明固稍欠周延，其結論仍無不
合。王某上訴意旨指摘原審違法將之採為認定犯罪事實之證據乙
節，核屬誤會。㈡、刑事訴訟法第一百條之一第一項前段規定：
「訊問被告，應全程連續錄音」，旨在以錄音、錄影作為上開合
法訊問及公信力之證明，屬舉證責任問題。倘欠缺全程連續錄音
或錄影之內容，無論係因未行錄音、錄影，或因操作機械（器）
不當、設備不良、保存不善，致事後無法勘驗者，應由檢察官負
舉證責任，以證明原陳述之任意性及內容之真實。原判決理由甲
－貳－一內，就被告自白之任意性一節，已詳述江女第二次警詢
筆錄縱因錄音帶無法勘驗，但由其本人事後於偵查中之供述及警
員許宏財之供證，暨各前後供述內容勾稽，足認係出於任意性，
且內容均與其所述相符。經核並無不合，自不能以錄音帶無法勘
驗而否定該警詢所述之證據能力及證明力。㈢、刑事訴訟法第三
百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事
實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、
適用法律之基礎者而言。如事實並無不明，自毋庸為無益之調查
，亦無未盡證據調查職責之違法情形存在。以電話監聽而言，若
相關人員對於監聽所得之錄音譯文，咸同意其得為證據，並對其
譯文內容之真正無所爭執，而僅就其與起訴事實間之關聯性證明
力提出抗辯者，審理事實之法院苟依其他相關證據已足綜合判斷
，自不須贅行該錄音帶（或光碟片）存在與譯文內容無訛之勘驗
程序，亦無許當事人於法律審時，始行爭辯。王、江二人在事實
審法院俱未對於系爭電話監聽錄音資料之存在及譯文內容之確實
性有所質疑，迨至上訴第三審時，始行主張應予勘驗，殊非適法
之第三審上訴理由。㈣、證據之取捨、證據證明力之判斷暨事實
之認定，皆屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，如
不違背經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第
一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖先後不一，審理事
實之法院仍得依其調查所得之各項證據予以綜合判斷，定其取捨
，非謂其中一有不符，即應全部不予採用，亦非許當事人任憑己
意，予以割裂、異持評價，指摘為違法，而資為上訴第三審之適
法理由。又刑法上之幫助犯，係指行為人不具有同謀為共同犯罪
之意思，而僅單純出於幫助之犯意，從事犯罪構成要件以外之行
為；倘所參與者屬構成要件以內之行為者，即應論以共同正犯，
並非幫助犯。以販賣而言，不以販入後復行售出為必要，祇要有
一於此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量（含品質）、時、
地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品作為，均屬之
，一經參與上揭作為，即為從事該構成要件以內之行為。原判決
就王、江二人部分，主要係依憑王某坦承交付海洛因給丙○○，
並收取李某現款新台幣（下同）一萬元；電話監聽譯文中所載「
半全」，即「半錢」海洛因，所載「二個四號的」，指要將海洛
因半錢包裝成二小包之意；更在檢察官偵查中，以證人身分具結
後供證：伊與江女「共同販賣海洛因，最近都是被告乙○○接電
話，由伊去送貨，欲購買海洛因之人大部分都打伊之00000
00000門號及被告乙○○0000000000門號」之供
詞；江女在第二次警詢時，直承（第一次警詢筆錄「有一部分不
實在，才要求警方做第二次偵訊」）實際上伊係先向他人（綽號
「小豬」）以二萬八千元代價，販入一錢（約三．六公克）海洛
因，摻入一．八公克之葡萄糖，而以淨重約０．一三公克一包一
千元之價格出售，監聽譯文中之「一張」，即為一包之暗語；在
檢察官偵查中，亦以證人身分具結後供證：伊自九十五年六月間
起，與（男友）王某共同販賣海洛因，有時自己送貨，有時王某
送貨之供述；李某迭在警詢、偵查及第一審堅稱確以一萬元之價
錢，向王某購得半錢海洛因，甚且陳明：「本來要一萬四千元，
但因我錢不夠，所以他算我一萬元」等語之證言；王、江二人接
聽買受人以暗語洽購毒品，約定交易數量、價金、交貨時、地，
其中王某尚抱怨李某「電話裏不要講那麼明」之各電話監聽紀錄
譯文；驗明查獲之毒品屬海洛因，純度為百分之三十五．０一，
純質淨重共五．四二公克之鑑定書；扣案之七包海洛因；足供分
裝毒品用之分裝袋六包、電子秤一台；足供稀釋、摻入毒品、增
加重量牟利用之葡萄糖一包；供販賣毒品聯繫用之行動電話一具
；並參以販賣毒品係極重之罪，政府查緝甚嚴，毒品價格常隨各
種主、客觀因素而變動，固非一成不變，但供應者多能從中牟利
之情況等證據資料，乃認定王某有如原判決事實欄二－㈠及㈡之
犯行，因而就前者部分，維持第一審論王某以販賣第一級毒品罪
（依刑法第五十九條減輕其刑，處有期徒刑十年）之判決，駁回
王某之第二審上訴；就後者部分，撤銷第一審關於此部分之科刑
判決，改判論王某以共同販賣第一級毒品未遂三罪（均依未遂犯
規定與情輕法重、犯情可憫規定遞予減輕其刑，各處有期徒刑十
年）及共同販賣第一級毒品（既遂一）罪（依情輕法重、犯情可
憫規定減輕其刑，處有期徒刑十五年六月；並與前揭撤銷改判暨
上訴駁回部分所處之刑，合併定應執行刑為有期徒刑二十年）。
亦認定江女有如原判決事實欄二－㈡之犯行，因而撤銷第一審關
於江女部分之判決，改判論江女以共同販賣第一級毒品未遂三罪
及共同販賣第一級毒品（既遂一）罪（以上各罪量刑情形暨定應
執行刑結果，皆同王某部分）。對於王、江二人均否認犯販賣毒
品重罪，王某所為伊係因朋友情誼而無償提供海洛因給丙○○，
李某所給款項，係清償賭債，非毒品交易之價金，江女所供先後
矛盾，顯不可信，系爭電話監聽紀錄，無從查證屬實，不能憑以
遽認伊犯罪；江女所為伊先前係為防免王某受重罪制裁，並求能
交保，而不實供述，伊接聽電話，僅敷衍欲來購買毒品之人，實
際上悉未完成交易，查扣之毒品，乃純供伊和王某十日施用之需
，電子秤無非供衡量購入之毒品是否足量之用各云云之辯解，如
何咸屬飾卸之詞，不足採信，亦據卷內各項證據資料詳加指駁、
說明。並敘明江女於警詢及偵查中所為不利於己之自白，既出於
自由意志，又符合客觀事實，尚具有可信之特別情況，為證明系
爭犯罪事實存在所必要，自得為證據；且說明上揭論以共同販賣
第一級毒品未遂罪部分，係因無法傳喚「阿淵」及不詳姓名成年
女子之買方，查證毒品交易詳情（雖然江女曾直言已依約交付海
洛因給買方），爰依罪疑唯輕原則，認定僅屬未遂階段；復指出
王、江各次犯行，時間非難區分，社會通念不認祇應給予一個刑
罰評價已足，自應依數罪併罰論處，無集合犯、接續犯之適用。
另就丙○○部分，依憑李某在偵查中坦承有幫王樹興送交毒品及
收取款項之部分自白（此部分再詳後述）；呂怡橋在第一審明確
指證向李某購買毒品，但記不清是否交易成功之證言；相關之電
話監聽紀錄譯文等證據資料，乃認定李某有如原判決事實欄二－
㈢所載之犯行，因而撤銷第一審關於李某被訴連續販賣第一級毒
品諭知無罪部分之判決，依較有利之行為時法，改判論李某以（
單獨）販賣第一級毒品未遂（累犯）罪（依未遂犯及情輕法重、
犯情可憫規定，遞減其刑，處有期徒刑九年）。對於李某矢口否
認犯罪，所為伊係誤解檢察官問話真意，始答稱替王樹興辦事，
其實電話監聽紀錄之譯文，無非施用毒品人之間，以手上有無毒
品相詢而已，來電者既未表明有欲行購買之意思，伊亦不曾與之
會面，遑論交付毒品云云之辯解，如何係卸責之詞，不足採信，
並據卷內證據資料詳予指駁、說明。且載明因乏確證可認王樹興
參與此部分犯行及呂某已取得毒品，爰從輕認定李某為單獨、未
遂犯。所為之證據取捨及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽
，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，法
律適用，於法亦無不合。原審既係綜合各項直接、間接證據，本
於推理作用，而為合理判斷，事實難認不明。各上訴意旨均置原
判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行
使，任憑己意、異持評價、割裂觀察，指摘其有判決理由不備、
矛盾或未盡調查證據職責之違法，尤以王某多有未確實依據訴訟
資料指摘之情形，咸難認為適法之第三審上訴理由。至洪瑞鴻雖
到庭證稱其行動電話曾借他人使用，不知有無再轉借情形等語，
客觀上無從認為係有利或不利於王某之證據，原判決誤載洪某傳
、拘未到，固有微疵，但於判決本旨尚無影響，參照刑事訴訟法
第三百八十條意旨，仍無許資為合法上訴第三審理由之餘地。綜
合說明，應認上訴人等之上訴，皆不合法律上之程式，予以駁回
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十七 日 Ａ