最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四０九五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台南分院中華民國九十八年六月四日第二審更審判決（九十
八年度重上更㈡字第六一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察
署九十二年度偵字第二八一七、二八六三、三六００、三八九一
、九十二年度偵緝字第一二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即被告乙○○部分）：
本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○租屋於雲林縣虎尾鎮中湳里一之二號Ｂ1 室，竟基於幫助顏慶森販賣毒品之概括犯意，先於民國九十二年六月八日，提供上開租屋處予顏慶森分裝毒品，顏慶森即偕同綽號「阿穗」之男子，將分裝毒品之工具壓縮機、研磨機、電子秤等搬置在上址，並分別於同年六月十二日及六月十七日，在上址分裝毒品，顏慶森並供給毒品與乙○○施用。顏慶森於九十二年六月十七日上午，前往上址並自公事包內取出準備用以購買毒品之紙鈔，由乙○○在旁幫忙點算將每新台幣（下同）十萬元綑綁成一綑後，顏慶森旋即駕車外出向上游毒品大盤商購得毒品一批。於同日下午二時許，顏慶森與被告甲○○一同至乙○○上開租住處，顏慶森即囑乙○○準備飲料，乙○○於撥打電話要王振豐代送達飲料後，乙○○將飲料送入小房間內。斯時顏慶森正以玻璃球碾碎毒品並以電子秤分秤毒品，甲○○則基於幫助顏慶森販賣毒品之意思，在旁幫忙將毒品裝入分裝袋。嗣於同日下午四時三十分許，警方前往上址查獲顏慶森所有之海洛因六十三包、安非他命十七包、研磨機一台、壓縮機一台、電子秤一台、黑色皮包四個、一千元偽鈔四十六張、分裝鏟十二支、針筒二支、剪刀一支、安非他命吸食器一個、行動電話五支、分裝袋三大包、監視器鏡頭一組、紅色置物盒一個等物，並在甲○○身上查獲向顏慶森購買之海洛因二包，及在乙○○房間內扣得其施用剩餘之安非他命、玻璃球一個等情。因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、刑法第三十條第一項之幫助販賣第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○幫助販賣第一級毒品部分之判決，改判諭知乙○○被訴幫助販賣第一級毒品部分無罪，固非無見。惟查：㈠、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦
應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決為乙○○無罪之諭知，係以檢察官雖指：乙○○於九十二年六月十七日，在其租住處有幫忙顏慶森點算及綑綁紙鈔之行為。然檢察官對於乙○○就顏慶森販賣第一級毒品之犯行，究竟給予何精神上或物質上之助力，以助成其犯罪之實行？且究竟憑何證據認定乙○○知悉顏慶森自公事包內取出之現金紙鈔，係供販賣海洛因營利之用，而仍基於幫助顏慶森販賣海洛因之意思，幫忙點算及綑綁紙鈔等情，並未舉證證明（原判決第六頁第四至十一行），為其主要論據之一。然檢察官上訴意旨援引乙○○冒用李明宏名義於警詢中供稱：「毒品是顏慶森自己販賣用的……」（雲林縣警察局雲警刑三字第920005617 號卷第二十頁）；於檢察官偵查中冒用李明宏名義供稱：「我有聽到及看到顏慶森在販賣（毒品）」（九十二年度偵字第二八一七號卷第一宗第三十六頁），「九十二年六月十七日，約凌晨五點顏慶森打電話給我，說要到雲林辦事情，而且人很累，要借我的地方吸食『糖果』，顏慶森約五點多來，……接著顏慶森就從公事包裡拿出錢來，說外面缺貨，都漲價了，顏慶森就叫我幫忙整理錢，因為有五百元和一百元的紙鈔，我就算好十萬元一綑、十萬元一綑，桌上十萬元的至少就有八、九綑，公事包裡還有沒有錢我不知道，顏慶森把錢裝入公事包後，就說要去接料，然後就走了」（九十二年度偵字第二八一七號卷第三宗第二十三至二十四頁），及於第一審審理中供承：「我承認檢察官所起訴之犯罪事實，我認罪」（第一審卷第一宗第一一七頁）等情，據以指稱依乙○○上開供述各情，足見乙○○明知顏慶森自公事包內取出之現金紙鈔，係供顏慶森意圖營利販賣海洛因之用，乙○○竟仍基於幫助顏慶森販賣海洛因之意思，幫忙顏慶森點算及綑綁上開現金紙鈔，堪認乙○○確有幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因之犯行等情，是否屬實，其與乙○○是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論斷說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明檢察官上訴意旨所指上情，其何以不能為不利乙○○認定之理由，致檢察官得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決為乙○○無罪之諭知，係以刑法上幫助犯並無獨立性，係因幫助正犯而成立，如正犯之行為尚未著手或已終了，即無成立幫助犯可言。乙○○於第一審時就幫助顏慶森販賣第一級毒品罪部分，雖為認罪之答辯。然依檢察官於起訴書犯罪事實欄之記載，顏慶森販賣海洛因之時間為
：①、於九十二年一月至四月間，連續出售海洛因予黃忠發。②、於九十二年五月間某日，出售海洛因三錢與甲○○。③、於九十二年六月初某日，出售價格三千元之海洛因與乙○○。嗣檢察官於第一審審理中已將顏慶森之上開犯罪事實，減縮為僅剩上開②所示部分，第一審審理結果亦認顏慶森僅有上開②所示之販賣海洛因犯行，並僅論處顏慶森以一次之販賣第一級毒品罪刑。而檢察官於起訴書指乙○○係於九十二年六月八日，始提供其租住處予顏慶森分裝毒品，其之幫助行為係在顏慶森上開販賣第一級毒品犯行結束之後。另自九十二年六月初之後，亦查無顏慶森販賣海洛因之明確證據（原判決理由欄五、㈠至㈢），為其主要論據之一。然稽諸檢察官於起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官指顏慶森基於販賣海洛因營利之概括犯意，除為前揭①、②、③所示之犯行外，另有⑴、於九十二年四月中旬，在彰化縣員林鎮往溪洲之高架橋下，以一萬元之價格，販賣一錢海洛因與甲○○。⑵、於九十二年六月十二日，在乙○○租住處，以行動電話與下游毒販聯絡毒品販賣事宜。⑶、於九十二年六月十七日之不詳時間，在不詳地點，向王騏煥購買毒品一批（即檢察官起訴書犯罪事實欄三之㈡、三之㈨、三之㈩所示部分）之犯行；又乙○○則有：、於九十二年六月八日，提供其租住處予顏慶森分裝毒品，顏慶森等並將壓縮機、研磨機等工具藏放該處。、於九十二年六月十二日，提供其租住處予顏慶森，由顏慶森在屋內以行動電話與下游毒販聯絡販賣毒品事宜。、於九十二年六月十七日上午，提供其租住處予顏慶森點算準備用以購買毒品之紙鈔，乙○○並幫忙點算及綑綁該批紙鈔，顏慶森於同日不詳時間在不詳地點，持上開紙鈔向王騏煥販入毒品一批後，又在該房屋內分裝毒品之犯行。乃原判決說明依檢察官起訴書之記載，檢察官指顏慶森僅有前揭①、②、③所示之販賣海洛因犯行，其與檢察官起訴書犯罪事實欄所載內容，不盡相符，已有未合。又檢察官於第一審到庭實行公訴時，雖提出補充理由書暨部分撤回起訴書六，請求對顏慶森被訴連續販賣海洛因之犯罪事實，其中關於前揭①、②、③所示部分予以減縮（第一審卷第一宗第一０五頁背面、第一二二頁背面至一二四頁）。然依檢察官補充理由書暨部分撤回起訴書六之記載，檢察官並未減縮顏慶森被訴如前揭⑵、⑶所示部分，則第一審就上開部分未為審理判決，亦難謂於法無違。而上情及顏慶森是否有檢察官所指其餘之犯行，俱與乙○○是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明，本院前次發回意旨已詳予指明。乃原審就上情仍未詳予調查釐清論述說明，逕以上開非無疑義之理由，遽為有利乙○○之論斷，致檢察官上訴意旨得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決關於乙○○部分不當，
尚非全無理由。應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回部分（即被告甲○○部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告甲○○於第一審審理中已坦承，其有幫助顏慶森販賣海洛因之行為。又原判決所為之論斷說明，有如乙○○部分撤銷發回理由㈡所載之不當，即原審就顏慶森是否有該部分①、③、⑴、⑵、⑶所示之犯行，未詳予調查釐清論述說明，其逕為甲○○無罪之諭知，於法有違等語。惟查原判決以公訴意旨略稱：顏慶森於九十二年六月十七日不詳時間，在不詳地點，向上游毒品大盤商購得毒品一批。於同日下午二時許，顏慶森、甲○○同至乙○○上開租住處，顏慶森即囑乙○○準備飲料，乙○○即撥打電話要王振豐代送達飲料後，乙○○將飲料送入小房間內。斯時顏慶森正以玻璃球碾碎毒品並以電子秤分秤毒品，甲○○則基於幫助顏慶森販賣毒品之意思，在旁幫忙將毒品裝入分裝袋。嗣於同日下午四時三十分許，經警方前往乙○○上開租住處查獲，並扣得如前述之物品等情。因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、刑法第三十條第一項之幫助販賣第一級毒品罪嫌。訊據甲○○否認有前揭犯行，而甲○○於第一審審理中就檢察官所指之犯行，雖為認罪之答辯。然按幫助犯以在他人實行犯罪行為前或實行中，予以助力，為構成要件。若於他人犯罪行為完成後為之幫助，除法律另有處罰規定，應依其規定論處罪刑外，尚難以幫助犯之例相繩。經查依檢察官起訴書所為之上開認定記載，甲○○係於顏慶森意圖營利販入海洛因後，始幫助顏慶森將海洛因裝入分裝袋，且依檢察官起訴書及第一審判決所為之認定記載，甲○○於幫助顏慶森分裝海洛因後，迄彼等於前揭時地遭警方查獲之前止，顏慶森並未另有賣出或著手於賣出海洛因之犯行，則甲○○上開幫助分裝海洛因之行為，係在顏慶森完成販入海洛因之犯行後為之，依上開說明，自不得論甲○○以幫助販賣第一級毒品罪。另甲○○有施用海洛因之犯行，業據其供承在卷，甲○○施用海洛因犯行並經依法觀察勒戒在案，則甲○○本件涉嫌持有海洛因犯行部分，已為其施用海洛因之犯行所吸收，自亦不得再論甲○○以持有第一級毒品罪等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判諭知甲○○被訴幫助販賣第一級毒品部分無罪，已說明其
論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不得論甲○○以幫助販賣第一級毒品罪，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有予調查之可能性及必要性而言。原判決已說明依檢察官於起訴書中所為之認定記載，甲○○係於顏慶森意圖營利販入海洛因後，始幫助顏慶森將海洛因裝入分裝袋，且依檢察官起訴書及第一審判決所為之認定記載，甲○○於幫助顏慶森分裝海洛因後，迄彼等於前揭時地遭警方查獲前，顏慶森並未另有賣出或著手於賣出海洛因之犯行，則甲○○上開幫助分裝海洛因之行為，係在顏慶森完成販入海洛因之犯行後為之，自不得論甲○○以幫助販賣第一級毒品罪等情甚詳。而檢察官上訴意旨並未陳明檢察官就關於甲○○部分，曾聲請原審就上訴意旨所載各情再為如何之調查，且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問檢察官尚有何證據請求調查，檢察官亦答稱：「沒有」（原審卷第一五０頁）。而本院為法律審，檢察官在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有查證未盡及論斷違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 賴 忠 星
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十 日
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