最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四０六八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
上 列一 人
選任辯護人 蔡淑媛律師
上 訴 人 戊○○ 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省屏東縣高樹鄉南華村大同巷20號
己○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市○鎮區○○路167巷7弄7之1號
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十八年一月十三日第二審判決（九十七年度
上訴字第一四五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
六年度偵字第二六０七一、二八四五五、三０一九二、三一八七
七《第一審判決及原判決均漏載以上三案號》號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○、戊○○、己○○以共同製造第二級毒品，未遂罪，處甲○○有期徒刑拾貳年；戊○○有期徒刑伍年；己○○（累犯）有期徒刑肆年陸月；又論上訴人乙○○、丙○○、丁○○以幫助共同製造第二級毒品，未遂罪；處乙○○有期徒刑貳年；丙○○有期徒刑貳年陸月；丁○○（累犯）有期徒刑參年；並均為相關從刑之諭知部分之判決，駁回上訴人等六人在第二審之該部分上訴。係依憑戊○○於偵查、第一審及原審審理時、己○○於警詢、偵查及第一審審理時均坦承：本件負責人為綽號「大胖」之甲○○，甲○○聯絡戊○○後，戊○○嗣即依甲○○之意思，聯絡己○○、已定讞被告黃崇文、蔣宇傑、藍鈺智（均經第一審判處有期徒刑四年確定）、黃士維（經第一審判處有期徒刑四年六月確定）於民國九十六
年九月七日，前往台南縣南化鄉○○村○○里○段竹筍寮附近工寮，將第二級毒品甲基安非他命原料（即鹽酸麻黃素）經鹵化反應製成氯假麻黃鹼（即俗稱粗胚），於翌日即同年月八日凌晨五時許，完成第一階段之製造事宜，共同製造甲基安非他命未遂，丁○○、已定讞被告潘舜源（經第一審判處有期徒刑二年，嗣經第二審諭知緩刑五年，緩刑期內交付保護管束確定）有載伊等去查獲地點，又戊○○以電話聯絡己○○時，有說要做甲基安非他命，也有講到酬勞；甲○○於原審審理時供認：伊係幫助製造甲基安非他命未遂；丙○○於偵查中結證稱：甲○○（大胖）拿新台幣（下同）五萬元給伊，要伊拿給潘舜源，戊○○後來到檳榔攤找伊，伊才知道戊○○是甲○○叫來山上製毒的人；乙○○於偵查中供證：伊與甲○○去檳榔攤找丙○○二次，甲○○有拿五萬元給丙○○，甲○○拜託伊找製毒地方各等語不諱，參酌證人即共同被告黃崇文、黃士維、蔣宇傑、藍鈺智於偵查所為同一內容之證述；及證人即共同被告潘舜源於偵查中證稱：丁○○有跟伊說要製毒，九十六年九月七日，丁○○要伊載丁○○的朋友到工寮製造安非他命，丁○○確實知道要製毒，伊出租土地給丙○○及丁○○時，丙○○及丁○○就已經說得很清楚了各等語，及卷附內政部警政署刑事警察局九十六年十月十一日刑鑑字第０九六０一四二九三四號（原判決誤載為第0000000000號）、同年十一月一日刑鑑字第０九六０一五七四五九號鑑定書（記載：扣案之如原判決附表編號一至編號五之甲基安非他命半成品鑑定結果，經檢視均為黃色粉末，均檢出Chloro（pseudo）ephedrine （氯假麻黃鹼，可作為合成甲基安非他命之中間產物）成分，驗前總毛重一一四０五五公克，共取０．三七公克鑑定用罄，總餘一一二六七七．二三公克；另扣案編號五─一之甲基安非他命半成品，經檢視均為白色粉末，檢出毒品先驅原料麻黃鹼（Ephedrine） 成分，驗前總毛重一．一九公克，包裝塑膠袋總重約一．一二公克，共取０．０三公克鑑定用罄，總餘０．０四公克等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○否認犯罪，甲○○辯稱：伊係受姓名、年籍均不詳，綽號「亮哥」之指示，託丙○○探詢製造甲基安非他命之處所，嗣未租成後，就由「亮哥」與丙○○聯絡，並非伊委由丙○○向潘舜源承租；己○○辯以：伊被通知至現場從事搬運的臨時工，事後並未拿到工資，亦未在現場指揮，伊應係幫助製造第二級毒品未遂；丁○○辯謂：丙○○要伊帶戊○○等人進去工寮，幫忙搬桶子等工具，但是伊不知道是製造甲基安非他命的工具各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）丙○○於偵查中及之前所證內容，均未曾提及有綽號「亮哥」
之人與其接觸，且戊○○於偵、審時陳稱：伊筆錄上所說「大胖」、「阿亮」與甲○○是同一人，之前是不好意思說出來云云，並於原審審理時當庭指認甲○○即是「大胖」之人；況甲○○於第一審及原審亦自承：丙○○之交保金係伊墊付，因為怕丙○○把伊供出來；核與乙○○證稱：甲○○製毒，製毒場所是甲○○透過丙○○承租，甲○○本來就該幫她出保證金等語相符。佐以戊○○於偵查中證稱：「大胖」的綽號叫「阿亮」，住於高雄市○○街，並指認車號YS－1960號的車就是「大胖」的車，而證人即保全人員陳資生於警詢中陳述：聽說上開車子使用人是車主老公的弟弟，車主住在高雄市○○區○○街二二三號九樓云云；而證人即居住於上址之住戶黃靜慧之夫李百章即為甲○○之兄，亦有口卡片、李百章之全戶戶籍資料可稽，足認戊○○於原審審理中所證：「大胖」即為甲○○，所有製毒過程均與之接洽等情，信而有徵。（二）甲○○雖未參與實施製造甲基安非他命之構成要件行為，然其託丙○○租地，並提供租金五萬元、聯絡戊○○找尋製毒工人上山，並應允給予製毒報酬、提供丙○○之交保金，其顯隱身於幕後而主導本件製造第二級毒品之犯罪，並對於本件犯罪具有支配之地位，而為本件製造第二級毒品之共謀共同正犯。（三）乙○○介紹甲○○與丙○○認識，並無證據證明其因此而獲利，丙○○與乙○○約定事成後，可獲得二十萬元之利益，及向潘舜源租用工寮獲得五萬元之利益，均堪認定係屬居間找尋土地或租地之對價，相較於本案被查獲之甲基安非他命半成品五大包（毛重共計約一百十二公斤），如製成甲基安非他命後所能獲取之利益，渠等分配獲利之價值顯不相當，足認乙○○、丙○○、丁○○主觀上係以幫助之意思，對於戊○○等人之犯行資以助力之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠乙○○有關未曾稱呼上訴人為「大胖」之供述及其監聽譯文、戊○○關於否認認識上訴人及上訴人就是「大胖」之供述、丙○○自稱係「老闆」之人與其聯絡，而非上訴人之供述、黃崇文、己○○、黃士維、蔣宇傑、藍鈺智等人提及不認識上訴人之供證，及乙○○、丙○○、丁○○、潘舜源所供上訴人僅與丙○○接洽租用果園土地之事宜之證詞，均應於上訴人有利，原判決並未說明不予採納之理由，有判決理由不備之違誤。㈡戊○○之指訴係欲獲得減刑寬典，且所證：幫忙之人一晚給付五萬元云云，前後矛盾，原判決採為不利上訴人之論據，自有違誤。㈢原判決未敘明上訴人有購買本件製毒設備原料之依憑，且其認定與卷內資料不符，有判決理由不備及理由矛盾之違誤。㈣上訴人為丙○○提供擔保金二十萬元，並非犯罪行為，而乙○○就此方面所述，乃其個人意見，不得採為證據。㈤上開YS－1960號車輛與上訴人無關，保全人員陳資生之證述乃其個人
意見，為傳聞證據。且上訴人並未設籍在戊○○所述之「鼎中街」，原判決之認定有違經驗法則、證據法則，及有證據調查未盡之違法。㈥「大胖」並非上訴人，而係另有其人，本件應確有上訴人之老闆之人，原判決對此有利上訴人之證據，均未置論，仍有判決理由不備之違誤。再戊○○何以最初「不好意思」指認上訴人，原審未詳予審酌，有違證據法則及嫌判決理由不備；乙○○上訴意旨略以：㈠原判決事實認定上訴人與丙○○共同承租上開工寮等情，其理由則說明丙○○單獨承租上開工寮等旨，前後不一。況依潘舜源之供述，上訴人並未與之聯繫，原判決理由自屬矛盾。㈡上訴人犯行較潘舜源較有可恕，原審予後者緩刑之宣告，卻未予上訴人同一處遇，有違比例原則；丙○○上訴意旨略謂：㈠原判決未敘明上訴人於事成後可得二十萬元之依據，及不採信乙○○並未應允給上訴人二十萬元之供述，自嫌判決理由不備。㈡上訴人僅介紹承租，並轉交租金而已，其犯行較潘舜源為輕，原判決予後者緩刑之寬典，卻量處上訴人有期徒刑二年六月，有違罪刑相當原則；丁○○上訴意旨則稱：㈠本件係丙○○出面承租工寮，與上訴人無關，甲○○亦未交付製毒原料予上訴人，上訴人亦未指示潘舜源將製毒設備載運上山，原判決認定上訴人均有該部分犯行，非惟與卷內證據未合，且有事實理由矛盾及判決理由不備之違誤。㈡原判決以潘舜源於偵查中之供述，為不利上訴人之認定，卻未說明不予採信其於原審有利上訴人證述之理由，自嫌判決理由不備。㈢上訴人純係受託幫忙，並未知情，亦無動機，原判決認定上訴人有幫助製造第二級毒品未遂犯行，有判決適用法則不當及理由不備之違誤；戊○○上訴意旨略述：㈠上訴人等所製造者究為甲基安非他命或安非他命，原判決事實及理由竟為不同認定，有判決理由矛盾之違誤。㈡上訴人僅在場幫忙，並未製造，亦未主導本件犯行，原判決認定上訴人共同製造，其認事用法有誤。㈢原判決量處上訴人有期徒刑五年，竟較有累犯前科之己○○為重，其量刑輕重失衡，自有判決不適用法則及適用法則不當之違誤；己○○上訴意旨略為：㈠依戊○○、黃崇文、黃士維、蔣宇傑、藍鈺智（下稱戊○○等五人）之證述，上訴人並未指揮製毒，且其證述互有矛盾，原判決竟以之認定上訴人在場指揮製毒，自有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。㈡依戊○○等五人之證詞，上訴人係共同受僱於甲○○，原判決對於有利上訴人之證據，未予說明不予採信之理由，有認定事實不依證據，且有判決不適用法則或適用法則不當之違誤各等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不
可採信。而原判決採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之供證，縱未於判決理由內說明不予採信他部分供證之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。本件證人即共同被告戊○○所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性。原判決已詳敘其證據取捨判斷及事實認定之理由，核與證據法則無違，又其縱對上開證人部分尚有不一之證詞，未予列出逐一說明不採之理由，僅屬行文簡略而已，與判決理由不備之違法情形並不相當。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。再刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言。依原判決之認定，甲○○雖未參與實施製造甲基安非他命之構成要件行為，然其託丙○○租地，聯絡戊○○找尋製毒工人上山，應允給予製毒報酬，顯隱身於幕後而主導本件犯罪，而戊○○、己○○與甲○○有共同製造第二級毒品之犯意聯絡，在場指揮製造毒品，已分擔實行犯罪構成要件行為之一部，均係共同正犯，原判決因以共同正犯論擬；另以丁○○明知甲○○欲製造甲基安非他命，竟仍引介與丙○○相識，由甲○○請託丙○○探詢可供製造甲基安非他命之工寮，原判決因論以幫助犯，均無違誤。上訴人等自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（三）原判決理由壹之二已說明其所引用之部分傳聞證據，檢察官或上訴人等人於原審審判程序中，均表示沒有意見等語，經審酌該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依法應認均有證據能力之理由。並無判決理由不備之違法情形。甲○○上訴意旨執此指摘，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（四）量刑輕重及是否宣告緩刑係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，量處上訴人等如原判決所宣告之刑之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得任意指摘執為第三審上訴之適法理由。乙○○、丙○○、戊○○上訴意旨係就原
審量刑職權之行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 十七 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十二 日 Ｅ