最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四０六五號
上 訴 人 甲○○
號（另案在台灣桃園監獄執行中）
選任辯護人 陳建昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年四月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第五
二四三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字
第三００八三號；追加起訴案號：同檢察署九十七年度蒞追字第
三號），提起上訴，本院判決如下︰
主 文
原判決關於甲○○有罪部分（即原判決附表一編號1、2販賣第一級毒品及編號3 販賣第二級毒品部分）撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用0000000000號BENQ牌行動電話為聯絡管道，而為下列犯行：（一）於民國九十六年十一月二十七日上午七時十八分、七時五十六分、八時一分許，由黃曉峰以0000000000號行動電話，撥打上訴人前揭門號聯繫，約定購買海洛因之價格及數量後，黃曉峰即於同日上午八時許，前往上訴人位於桃園縣楊梅鎮○○路二０七巷一弄三號住處巷口會合，由上訴人交付海洛因一包（重量約０．一五公克）予黃曉峰，黃曉峰當場交付新台幣（下同）三千元予上訴人。（二）九十六年十二月一日上午十一時七分、十一時四十五分、中午十二時一分、十二時十六分、十二時二十九分許，由黃曉峰以0000000000號行動電話與上訴人聯繫，表示欲購買海洛因，上訴人告以其在新竹縣湖口鄉之千大傢俱行後，黃曉峰即於同日中午十二時二十九分許抵達千大傢俱行門口，再撥打上訴人前揭門號表示欲購買二千元之海洛因，上訴人即於同日中午十二時三十餘分許，委由一名不知情姓名不詳之成年男子交付海洛因一包（重量約０．二公克）予黃曉峰，並收取二千元。（三）同年十二月五日下午六時二十八分、六時四十六分許，由葉志偉以0000000000號行動電話，撥打上訴人前揭門號聯繫。雙方約定購買甲基安非他命０．二公克、價格一千元後，葉志偉即於同日下午六時四十六分許，抵達上訴人位於楊梅鎮○○路二０七巷一弄三號住處門口，再撥打上訴人前揭門號表示其已到達，上訴人即於同日下午六時四十餘分許，委由一名不知情且姓名不詳之成年男子交付甲基安非他命一包（重量約０．二公克）予葉志偉，並收取一千元 (以上事實，如原判決附表一編號1、2、3 所示）。嗣於同年十二月七日下午三
時許，桃園縣政府警察局楊梅分局員警與黃曉峰約定由黃曉峰出面向上訴人購買毒品，黃曉峰即於同日下午五時四十七分許，以前揭行動電話與上訴人聯繫，約定購買海洛因三千元後，黃曉峰即於同日下午五時五十餘分許偕同員警前往上訴人前揭住處，由黃曉峰先進入佯裝與上訴人交易完畢後，再示意員警進入，於同日下午六時許將上訴人查獲（此部分犯罪事實未據起訴），扣得上訴人所用之0000000000號行動電話一具（含SIM 卡一枚），及與本件犯罪事實無關之海洛因五包（驗餘合計淨重四．二五公克）、甲基安非他命九包（驗餘合計淨重六．五五二九公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人前揭部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品罪，兩罪，各處有期徒刑十五年六月、十五年六月；販賣第二級毒品罪（一罪），處有期徒刑七年二月，均為相關從刑之諭知。並定應執行刑為有期徒刑二十年，及諭知相關之從刑，固非無見。
惟查：（一）檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。原判決理由謂：警方於九十六年十二月七日自上訴人前開住處所扣得之毒品，分別經法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，其中五包含有第一級毒品海洛因成分，九包含有第二級毒品甲基安非他命成分，有鑑定書在卷足按。然扣案之海洛因，係上訴人於九十六年十二月七日下午五時五十餘分許，以三千元之價格販售予配合警方前往查案之黃曉峰 (此部分未據檢察官起訴）後所剩餘之毒品，而扣案之甲基安非他命，上訴人當日並無販售予葉志偉之意（此部分經第一審判決無罪確定），是扣案之海洛因五包及甲基安非他命九包，與上訴人本件所犯如原判決附表一所示販賣第一、二級毒品之犯行並無關聯，扣案之海洛因應俟檢察官就上訴人於九十六年十二月七日販賣第一級毒品予黃曉峰之犯行另行起訴後，由法院另案處理，或與扣案之甲基安非他命，同由檢察官以違禁物聲請法院單獨宣告沒收銷燬云云（見原判決第十三頁）。惟檢察官已於起訴書上敘明：警方查扣上開第一、二級毒品，其待證事實為上訴人持有毒品之事實，上訴人持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪等語，有起訴書可按。是上訴人持有扣案第一、二級毒品之犯罪事實，業經檢察官提起公訴甚明。而依原判決之事實認定，上訴人所持有扣案之第一級毒品海洛因，係上訴人於九十六年十二月七日以三千元之價格販售予黃曉峰之後所剩餘，與本件判決有罪之前二次販賣第一級毒品即九十六年十一月二十七日、十二月一日販賣海洛因予黃曉峰犯行，並無關聯（何以扣案之海洛因係上訴人於九十六年十二月七日販售予黃曉峰之後所剩餘，即與同年十一月二十七日、十二月一日前二次販賣犯行並無關聯，原判決並未進一步闡明），果
真如此，則上訴人之持有第一級毒品行為，原包括持有扣案之海洛因與已於同年十二月七日販售交付予黃曉峰之海洛因在內，上訴人該持有海洛因之低度行為，與九十六年十二月七日販售海洛因予黃曉峰之高度行為，在法律上有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，揆諸首揭規定，檢察官雖僅就持有之低度行為起訴，其效力仍及於販賣之高度行為，法院對此已受請求之事項自應依法予以裁判；另上訴人持有扣案之第二級毒品甲基安非他命部分，既經檢察官起訴，法院亦應依法加以審判，始為適法。原判決謂；扣案之海洛因應俟檢察官就上訴人於九十六年十二月七日販賣第一級毒品予黃曉峰之犯行另行起訴後，由法院另案處理，或與扣案之甲基安非他命，同由檢察官聲請法院單獨宣告沒收銷燬云云，於法自有未合。（二）原判決認定：葉志偉係以0000000000號行動電話，撥打上訴人之0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命等情，並以該二門號之通聯紀錄，做為認定上訴人販賣安非他命予葉志偉之佐證。惟葉志偉於第一審偵、審中，迭指其係使用公共電話跟上訴人聯絡等語（見偵查卷第一００頁、第一審卷第一五九頁）。實情為何？原審未予調查究明，遽為不利上訴人之論斷，亦於法有違。（三）原判決固說明：證人黃曉峰於偵、審中所述向上訴人購買海洛因之日期略有出入，然該證人已於第一審審理時，說明其於偵查中所述之購買日期有所誤記，並經審判長提示卷附雙向通聯紀錄後予以更正，尚難僅以其前後供述之購買日期略有出入，即認其證言全部均不足採信（原判決第八頁）。惟依卷內筆錄，證人黃曉峰就其向上訴人購買海洛因所為之陳述，除購買日期有所出入外，關於購買海洛因之次數及價格，該證人或稱：自九十六年九月開始幾乎每日向上訴人購買海洛因，每日都購買約二千元；或稱：二日找上訴人一次；或稱：共購買二次，買了二千元或三千元各等語（見偵查卷第二一、二二、六九、一一八頁，第一審卷第九二頁），前後亦不一致。黃曉峰就其向上訴人購買海洛因之次數及價格，前後供述不一，是否無礙於其證言真實性之判斷？又遇此前後不一之供述，審判上應如何取捨？原審未予剖析明白，遽行判決，尚嫌速斷，併有理由不備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人有罪部分（即原判決附表一編號1、2販賣第一級毒品及編號3 販賣第二級毒品部分），有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十七 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十一 日 Q