最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四００九號
上 訴 人 甲 ○
上列上訴人因收集國防秘密案件，不服台灣高等法院中華民國九
十八年三月十八日第一審更審判決（九十五年度訴更㈣字第一號
，起訴案號：台灣高等法院檢察署八十六年度偵字第三號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人甲○收集國防秘密犯行明確，因而論處上訴人連續收集關於中華民國應秘密之文書（累犯）罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。本件上訴意旨略以：㈠、原判決未詳實認定上訴人究於何處以何種方法取得「台灣兵誌」，自有適用法則不當之違法。扣案「聯合作戰教育訓練之檢討與策進」一書，其封面上之編號為「０四五二」，原判決誤植為「００五二」，此一事實之認定，與卷附證據不相適合。㈡、國防部民國八十七年二月七日祥秘字第０一二一一號鑑定函，有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，並無證據能力，原判決誤認有證據能力，有違證據法則。㈢、國家機密保護法及軍事機密與國防秘密種類範圍等級劃分準則已於九十二年間公布施行，本件起訴書附表編號１至９之圖書、公文資料是否為國家機密，不應由國防部鑑定，應由司法機關依法認定，國防部之鑑定意見，僅能供司法機關之參考佐證，不能拘束司法機關。原審曾函請國防部調取起訴書附表編號１至９號原核定密等時之相關檢定公文全卷資料，國防部未檢送，原審亦未再函催該部檢送，遽認國防部上開鑑定函有證據能力，而為上訴人有罪之判決，應有調查未盡與理由不備之違法。㈣、上訴人購買「聯合作戰教育訓練之檢討與策進」一書，主觀上認為該書僅係一般會議時之資料，對之實無國防機密文件之認識，上訴人雖不能提出該書係購自舊書攤之佐證，但上訴人並無自證己罪之義務，原審就上訴人如何收集「台灣兵誌」及「聯合作戰教育訓練之檢討與策進」，未於理由內說明其憑以認定之證據，實屬判決不備理由，況上訴人從未聲稱原判決附表（下稱
附表）編號３之書籍屬主管機關拋棄之文件，原判決理由記載該書屬主管機關拋棄之文件，同屬判決理由矛盾。㈤、原審審判長於九十八年三月十一日審判期日未就附表所示資料逐一向上訴人及辯護人提示或予以閱覽，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈥、「台灣兵誌」於七十三年七月十六日確由陸軍中尉莊尚為具領，國防部參謀本部人事參謀次長室覆函竟謂「查國軍現（備、除）役資料人事檔均無莊員服役相關資料」云云，顯有違經驗法則，實情如何，原審未加查明，仍有調查未盡之違失。㈦、「台灣兵誌」第二至五篇，屬已經解密之資料，此部分不構成犯罪，自不在起訴範圍內，原審竟予判決，實有未受請求之事項予以判決之違法。㈧、上訴人於原審請求傳喚實施鑑定之鄭昇陽到庭進行詰問程序，原審竟以上訴人未先具狀載明詰問事項而諭令停止詰問，自有適用法則不當之違失。㈨、「聯合作戰教育訓練之檢討與策進」一書，係國軍七十五年工作檢討專題報告之資料，迄今已逾十六年，與會人員或主辦單位予以丟棄，乃屬常見，上訴人得以在舊書店購得，該書應無軍事機密可言，原判決未注意及此，同有調查未盡之違誤。㈩、附表編號４至９號所示機密文件，係遭人栽贓，原判決誤認係上訴人收集，有違證據法則。、原判決理由記載所謂傳聞證據具有證據能力之說明，與卷存證據內容顯不相符，自屬採證違法云云。惟查：㈠、關於犯罪之地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。本件原判決事實雖記載上訴人基於概括犯意，連續在不詳之地點，以不詳之方法，收集附表所示之圖書資料等情。則收集之地點與方法，原非犯罪構成之要素，原判決未加記載，於犯罪事實同一性之認定不生影響。另扣案「聯合作戰教育訓練之檢討與策進」一書，其封面之編號為「０四五二」，原判決誤植為「００五二」，顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨。上訴意旨㈠就此所為之指摘，顯與法律規定不相適合，要屬不合法律上之程式。㈡、原判決業於理由內敘明，國防部八十七年二月七日祥秘字第０一二一一號鑑定函有關軍機鑑定之內容，係台灣高等法院檢察署檢察官囑託國防部鑑定，經原審傳喚參與實施鑑定之鑑定人鄭昇陽訊問明確，查無何程序違失之處，依刑事訴訟法第二百零六條規定，自有證據能力。其所為論斷，核無違法可言。上訴意旨㈡執同法第一百五十九條之四規定，指摘原判決違法，容有誤會。㈢、國家機密保護法固於九十二年二月六日方為公布，並自同年十月一日施行，檢察官依國防部於國家機密保護法公布施行前之八十七年間鑑定函據以起訴，原審引為判決證據之一，核無違法之情形。又原審曾向國防部函調起訴書附表編號１至９號原
核定密等時之相關檢定公文全卷資料，經國防部函覆上開九項資訊，現已無留存相關案卷，無法提供原始公文全案，有覆函在卷可稽，原審就未能調查之證據認無必要而未再函催國防部檢送，應無調查未盡或理由不備之違法。上訴意旨㈢執以指摘，顯非合法上訴第三審之理由。㈣、原判決僅係於理由內逐一指駁上訴人之抗辯為不可採，並未要求上訴人負舉證之責，上訴意旨㈣指摘原判決違反不自證己罪原則，顯有誤會。㈤、上訴人於原審準備程序及審判期日迭就附表所示之文書，陳述附表編號１至３者為其所有及編號４至９者非其所有且詳加辯論，是原審審判長於審判期日就附表所示圖書資料等，雖漏未宣讀及告以要旨，所踐行之訴訟程序嫌有未合，然於上訴人之防禦權行使顯不生影響。上訴意旨㈤執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈥、「台灣兵誌」雖由莊尚為具領，然原審業已多次函詢國防部均無法查得其年籍資料，顯已盡其職權調查之能事，原審未再作無益之函查，核無違法可言。上訴意旨㈥漫事指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈦、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款固定有明文，然犯罪是否起訴，以檢察官起訴書犯罪事實欄有無記載為準，如已記載其犯罪事實者，即不生未受請求事項予以判決之問題。本件起訴書犯罪事實欄引用之附表編號１載明「第二至五篇，屬於已解密之資料；第一、六篇均仍為『軍機』」，足徵檢察官僅起訴「台灣兵誌」第一、六篇部分，且原審亦僅就上開部分為判決，而未就第二至五篇部分為判決，要無未受請求之事項予以判決之違法，上訴意旨㈦所指，殊難認係得上訴第三審之適法理由。㈧、上訴人雖曾於九十五年七月二十七日具狀聲請傳喚鄭昇陽，但嗣於九十七年十月二十一日及九十八年一月二十日準備程序時，經受命法官一再詢問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人均未再聲請傳喚鄭昇陽，於原審最後一次審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長詢問上訴人及辯護人尚有何證據請求調查，辯護人及上訴人均稱「如九十七年十月準備程序狀所載」，而本院為法律審，上訴人上訴本院方以此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。至其餘上訴意旨對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又單一案件之犯罪事實，在訴訟法上係單一訴訟客體，無從加以分割，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已
上訴。同理，如僅對於判決之一部撤回上訴者，基於審判不可分原則，仍不生撤回之效力。原判決論處上訴人連續收集如附表編號１至９所示關於中華民國國防應秘密之圖書資料罪刑，上訴人提起本件上訴後，於九十八年七月七日具狀撤回關於「台灣兵誌」論處上訴人罪刑部分之上訴，基於審判不可分原則，不生撤回之效力，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 十六 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十一 日 m