最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三九九三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十五年十二月二十日第二審判決（九十五年度上訴
字第三九九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年
度偵字第六八六二、一四四七五號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原審既以證人黃嘉樑、方雁盈於警詢證述、上訴人在台北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）之警詢筆錄未全程錄音，及上訴人警詢筆錄中關於黑色手提包內裝有原判決附表（下稱附表）所示之槍枝、槍管等記載，係警方為明確標的物而加註，並非上訴人所陳述；因認上開部分無證據能力。原審亦認定檢察官民國九十四年七月十九日所製作之勘驗筆錄顯有不可信之情況，且將證人曾德隆與上訴人之部分互為倒置，不具證據能力。原審自應依職權踐行調查程序，以期發現真實。對上訴人是否確實對黑色手提袋內裝有槍枝、槍管不知情一事，竟未詳為調查，徒以曾德隆、上訴人與吳彥橋在九十四年四月十八日於台灣台北看守所之接見錄音帶內容推定上訴人有非法持有該等槍枝、槍管，採證於法有違。㈡前開上訴人、曾德隆與吳彥橋在台灣台北看守所接見時之談話內容，大都為曾德隆與吳彥橋的對話，上訴人僅在旁搭腔說「反正全部的東西我都幫你拿回來拿給你媽就好了」，上訴人從未有涉及槍砲彈藥刀械管制條例之案件，根本不知渠二人之對話所述為何事，主觀上僅認為黑色手提袋內為錢，故有「拿給你媽就好了」之語，況吳彥橋在第一審審理時亦證稱要上訴人去向黃嘉樑拿回車子及錢，而錢就是放在黑色包包內等語。原審竟以吳彥橋在台灣台北看守所接見時，並未告知上訴人該等黑色手提袋內為錢，以擬制之方法認為吳彥橋所述係脫免刑責及迴護上訴人之詞，未依職權傳喚黃嘉樑、吳彥橋二人到庭進行詰問，以查明其等相互矛盾之供述何者可信，顯非適法。㈢黃嘉樑在上訴人另涉感訓事件證稱：上訴人說他知道袋子裡是什麼東西等語，然證人黃嘉樑究係
問上訴人何問題，而上訴人究係知道手提包內有何物品，尚有不明；且黃嘉樑又證稱：上訴人打電話給我要來拿手提袋等語，可見上訴人並未表示要取回槍枝；依案重初供之法則，自不得採證人黃嘉樑嗣後矛盾不一之供述而為不利上訴人之認定。而黃嘉樑於九十四年五月四日在台灣板橋地方法院治安法庭之證詞，業為該法庭所採納，而為有利上訴人之認定，且在九十四年度感裁字第二一號刑事裁定理由詳加論述，原審對證據之取捨，顯非適法。前開感訓事件與本案案情相同，其有利於上訴人之認定，原審何以不採？原判決未為調查率行判決，自嫌速斷。㈣依據北投分局九十四年五月十一日之偵查報告記載，可見上訴人及吳彥橋等人涉案，全是北投分局員警施龍漳利用逮捕之嫌疑犯黃嘉樑之檢舉密告後，再以黃嘉樑作誘餌將裝有槍枝之黑色包包交予上訴人，埋伏員警隨即在黃嘉樑離去後查獲上訴人。衡諸常情，員警施龍漳既事先接獲密報，必謹慎從事，豈有任由駕車者即密告者黃嘉樑駛去之理？顯係陷害教唆，而寬縱密告者。上訴人遭警逮捕後，北投分局竟以同一事實，擴張成刑事及感訓兩案，更足證明係為擴大辦案績效。本案檢舉人黃嘉樑在九十三年六月間即有違反槍砲彈藥刀械管制條例等案，經台灣桃園地方法院檢察署提起公訴，後又為員警施龍漳查獲其有毒品竊盜犯行，黃嘉樑為減輕刑責，遂充當誘餌，使員警破獲槍枝重大刑案之績效。此由施龍漳、黃嘉樑於偵查中之證言可見，其因此就寄藏改造手槍部分獲低度量刑。原審徒以黃嘉樑之行為僅係使上訴人暴露犯罪事證，自無任何陷害可言，強入人罪，而捨警方陷害教唆之不當手段於不論，難令人信服。㈤上訴人自取得黑色手提袋至為警盤查逮捕，其距離不到二十公尺，持有時間僅短短十幾秒，反觀黃嘉樑持有改造手槍、槍管長達三、四日之久，而黃嘉樑之量刑為有期徒刑一年六月，上訴人之量刑卻為三年六月，而持有、寄藏槍枝、槍管數量相同，上訴人遭歧異懸殊之判決，實難折服云云。惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人黃嘉樑、施龍漳、羅天使、曾德隆、吳彥橋之證言，自願受搜索同意書，搜索扣押筆錄，台灣台北看守所九十四年七月四日北所戒字第０九四０八００一五一號函所附之該所接見明細表，第一審九十五年二月八日勘驗筆錄，九十四年四月十八日吳彥橋於台灣台北看守所之接見錄音帶，第一審法院九十四年度訴字第一六０二號刑事判決，內政部警政署刑事警察局九十四年四月十九日刑鑑字第０九四００六一一八二號槍彈鑑定書，扣案之黑色手提包及如附表所示之改造手槍及槍管、原審法院九十五年度上訴字第二九五二號刑事判決等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（處有
期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元）罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱伊是受吳彥橋之委託而取回上開扣案之黑色手提包，以為裏面是錢，並不知該黑色手提包內裝有槍枝、槍管云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）原判決係依憑證人黃嘉樑、施龍漳、曾德隆、吳彥橋於偵查中，證人羅天使於第一審審理時之證言為本件論罪之主要依據，並未採用黃嘉樑、方雁盈於警詢所為之證述以及上訴人警詢筆錄中關於黑色手提包內裝有附表所示之槍枝、槍管等記載，亦非單憑第一審於九十五年二月八日勘驗九十四年四月十八日吳彥橋於台灣台北看守所之接見錄音帶上訴人與曾德隆、吳彥橋之對話內容而認定上訴人非法持有殺傷力改造手槍之犯行，又吳彥橋於第一審審理時已到庭接受上訴人及其選任辯護人交互詰問（見第一審九十五年八月十五日審判筆錄），上訴人及其選任辯護人於第一審上開期日均表示無庸傳訊證人曾德隆進行詰問（見第一審卷第一一六、一一七頁）。另上訴人於原審九十五年十二月十六日審判期日對審判長詢以尚有何證據調查時，亦回答無證據請求調查（見原審卷第六四頁背面），其於提出第三審上訴後，自不能再為新證據方法之主張，請求再傳訊證人。原判決難謂有上訴意旨㈠㈡所指採證違法或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。（二）供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原審採用證人吳彥橋於偵查中之證言，認吳彥橋不可能不知上訴人不會開車，其明知上訴人不會開車，自不可能委託上訴人向黃嘉樑取回車輛；故吳彥橋於第一審證稱伊有告知上訴人扣案之黑色手提包內是裝錢云云，係為脫免刑責及迴護上訴人之詞，要無可採。又原判決採用證人黃嘉樑於偵查中所證，認上訴人並非不知扣案之黑色手提包內係裝有如附表所示之改造手槍、槍管之事實，當然排除黃嘉樑其他部分之證言（包括於另案感訓事件之陳述），此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由或證據調查未盡尚有未合，不容上訴人任意指摘。（三）本件雖係黃嘉樑以電話告知員警施龍漳而埋伏查獲上訴人持有槍枝及槍管之事實，惟因上訴人於九十四年四月十八日晚上九時許即與黃嘉樑聯絡取回槍枝及槍管事宜，經證人施龍漳、黃嘉樑於偵查時供明，足認上訴人於黃嘉樑告知員警施龍漳之前已具取得槍枝並持有之犯意，並非因警
方施以引誘等不當手段始生犯意，而黃嘉樑之行為僅係使上訴人暴露犯罪事證，自無任何陷害可言。上訴意旨徒就原判決已說明之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。（四）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人犯後否認犯行，態度非佳，惟念其係因受友人吳彥橋之託，始代為取回如附表所示之改造手槍、槍管，並非基於犯罪之意思而持有該等改造手槍、槍管，惡性非重，且尚無受有期徒刑宣告之犯罪前科，量處有期徒刑三年六月，併科罰金五萬元，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，不得執為合法之第三審上訴理由。至於另案黃嘉樑係因實際寄藏槍枝之期間甚短，且於交付改造手槍予上訴人之前，即事先告知警員上情，使警員得以查獲上訴人，而扣得本案改造手槍，且其犯後坦認犯行，因依刑法第五十九條之規定，獲減輕刑度（見原審卷第六八至七○頁原審法院九十五年度上訴字第二九五二號刑事判決），與本件上訴人犯情、犯後態度等不同。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 十六 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十 日 v