最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三九七九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反漁業法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十七年十二月二日第二審判決（九十七年度上訴字第一四
五五號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十六年度偵字第
五九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○違反漁業法部分所為之科刑判決，改判論處上訴人共同違反採捕水產動物，不得使用爆裂物之規定（累犯）罪刑（處有期徒刑八月；上訴人被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例經原審維持第一審諭知無罪之判決駁回檢察官在第二審之上訴部分，未據上訴已確定）。上訴人之上訴意旨略以：（一）上訴人及原審共同被告陳永清於民國九十六年十一月十九日接受內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）測謊時，渠等之共同選任辯護人許文贊律師已事先請假乃未到庭，陳永清復當庭陳稱：「等我律師回來再做筆錄」，而上訴人當時又有胃痛，詎承辦檢察官竟利用上訴人及陳永清之共同選任辯護人許文贊律師請假期間實施測謊鑑定，陷上訴人於無助、緊張之狀況，且上訴人當天又因胃痛，身體及精神狀況均不適合實施測謊，刑事警察局相關人員對上訴人實施測謊後製作之測謊鑑定報告，並未敘明受測者當時之精神狀況，又無視上訴人已要求選任辯護人在場，即貿然施測，對於測謊過程中，其測謊問題群組是否適宜？受測者心理、生理狀況是否正常？其選任辯護人不在場是否影響受測者情緒？均未提出說明，刑事警察局對陳永清及上訴人實施之測謊鑑定，應無證據能力，原審仍採為判決之基礎，有判決不適用法則及適用法則不當之違法。（二）依原判決所認定之事實，上訴人以爆裂物採捕水產動物之地點係在澎湖縣望安鄉將軍村船帆嶼南方二公里海域附近，證人蔡進特竟證稱：伊以望遠鏡可以看清楚二公里外之上訴人等語，實匪夷所思。又證人蔡進特於偵查中證稱：「鴻勝號漁船是藍色，特徵是船尾蓋引擎的布是白色的」，惟於第一審却證稱：「（問：監視時有無看到那塊帆布？）沒有，因為開船時帆布要捲起來」，嗣經上訴人之
第一審選任辯護人提示鴻勝號漁船及其他漁船之照片供蔡進特辨認，其復謂：望安鄉漁船都差不多，伊無法辨識等語，足見其證稱：鴻勝號漁船很好辨認云云，應非事實，其自有誤認漁船之可能。（三）證人蔡進特雖證稱：伊於事發當天跟監鴻勝號漁船等語，惟其係騎乘機車，沿岸邊曲折公路跟監，衡情應無法自始至終看到海面上之狀況；況且望安鄉潭門漁港外海，散布許多大、小島嶼，於岸上跟本不可能從頭到尾跟監某一特定漁船，而望安鄉漁船外型相同者甚多，當時出海捕魚者，亦非僅有鴻勝號漁船一艘而已，證人蔡進特實有跟監錯誤之可能，原審未予詳查，僅以證人蔡進特之證述，即為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）扣案黑尾冬三尾，經第一審囑託行政院農業委員會水產試驗所鑑定，該所雖以九十七年六月十三日農水試澎字第0972232797號函認：「由檢體外觀查驗，其魚體完整並未發現有罹網現象，且魚體亦未發現魚槍、魚叉或魚鉤所造成之傷痕，顯然不是以刺網、鏢刺漁具及一支釣所漁獲」；惟捕魚之方式有多種，除上列情形外，尚有以非刺網漁網、手撈、電擊等方式，且該等方式，亦不會在漁獲表面留下傷痕；且扣案之黑尾冬三尾，其魚鰓部分均已清除，如魚鰓部分有傷痕，亦無法留存，證人許桂卿復供稱：漁獲是向他人購得等語，原判決就此俱未審認、說明，自屬理由不備。（五）依卷附鴻勝號漁船進出港紀錄表及進出港檢查表所載，鴻勝號漁船於警方監控之三個多月期間，幾乎每隔一、二天即出港一次，其漁獲量由三、四斤至十斤不等，上訴人供稱：捕獲漁獲七、八台斤等語，並無異常之處，如何能認定該漁獲係以爆裂物炸魚所得？若證人蔡進特已目睹上訴人以爆裂物炸魚，於鴻勝號漁船入港時，何不當場人贓俱獲？何以於事隔多日後始行搜索？足見於九十六年九月三日上午五時五十五分許，在澎湖縣望安鄉將軍村船帆嶼南方二公里海域附近炸魚之漁船，絕非上訴人之鴻勝號漁船。又上訴人於上揭時、地，如以爆裂物炸魚，其所獲不至於僅有雜魚三斤，原判決事實認定，顯與常情不符。（六）依鴻勝號漁船事發當天之進出港檢查表所載，其漁獲量為三斤，上訴人供稱之七、八台斤係依據其經驗目測所得，漁檢所之記載亦然；則上訴人及證人蔡宇南所稱之漁獲量均非實際秤量所得，而係依經驗所為之判斷，且證人蔡宇南既擔任安檢工作，每日所見漁船、漁獲不計其數，其經驗及判斷能力自不可能比上訴人差，依事實不明有利於被告之原則，縱認上訴人曾以爆裂物炸魚，其漁獲量應為三台斤，原判決竟認定係七、八台斤，自屬違背法令等語。惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之違反漁業法犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人及原審共同被告陳永
清否認犯罪所持之辯解，以及陳永清另所為有利於上訴人之供述，認均非可採，分別予以指駁或說明。復說明本件採為判決基礎之證據均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第二頁第十八行至第六頁第二行）。另又依憑調查證據之結果，於理由內說明：「本件事證已明，證人蔡進特等人於蒐證地點能否目睹當時在海上作業之鴻勝號漁船乙事，尚無履勘現場之必要」。從形式上觀察，原判決並無理由不備、採證違背證據法則、不適用法則、適用法則不當、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（二）、（四）、（五）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，或猶執原判決已敘明非可採信之上訴人否認犯罪辯解，指摘原判決採證違背證據法則；或就事實審法院證據取捨或證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純之事實上爭執；俱非合法之第三審上訴理由。再依卷附上訴人及原審共同被告陳永清經刑事警察局實施測謊鑑定後製作之鑑定書暨所檢附之測謊鑑定資料所載，該局對上訴人及陳永清實施測謊鑑定前，上訴人及陳永清均以書面表示同意接受測謊，嗣詢問上訴人及陳永清：「目前身體狀況？」，彼二人乃分別答稱：「可以」（上訴人部分）、「良好」（陳永清部分）【見偵查卷第二一一頁至第二一六頁】，則原判決以：「本件測謊鑑定係經被告二人（指上訴人及陳永清，下同）同意而施測，鑑定人員徐國超具備測謊之專業知識技能，並以熟悉測試法、區域比對法、緊張高點法施測，測試地點為台灣澎湖地方法院檢察署偵查庭，測謊儀器運作正常，測謊環境無不當外力干擾等情，有測謊儀器測試具結書、鑑定人資歷表、生理紀錄圖等資料附卷可稽，堪認本案測試之問題具專業性及可靠性，測謊儀器良好且運作正常，並無外界干擾，被告二人受測時身心狀況良好」，說明：「該份測謊報告書具備形式有效之要件，應認有證據能力」，自未違法。上訴意旨（一）置原判決已依據卷內資料，於理由內詳予說明之事項於不顧，仍憑己意，主張上開測謊鑑定報告應無證據能力，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。再依原判決理由說明，係以證人蔡進特於偵查及第一審之證述，與證人王欽俊、吳忠孝在偵查中之證言、警方蒐證所指攝之錄影光碟、卷附之炸魚蒐證照片十三幀等證據資料，相互印證，認定上訴人有其事實欄所示之違反漁業法犯行，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（三）就此再為單純事實上爭執，自非適法。又原判決係採納上訴人於偵查中供認：「（問：九十六年九月三日當天出海釣了多少魚？）七、八台斤的魚」、「都交給我太太去賣，都是人家打電話來買，我太太殺好魚才交給客人」（見偵查卷第十六頁），以及證人即上訴人之妻許桂卿在偵查中證稱：「（問：九月三日那天，
你先生有無拿魚回來給你賣？）九月三日當天，我先生有拿七、八斤的魚回來給我賣」（見第一審卷第一四四頁），據而認定：「上訴人站在船艏發現海中魚群後，投擲點燃之爆裂物入海，利用爆炸震波將魚群震昏或炸死，上訴人隨後駕船環繞爆炸海域，陳永清則在船上或跳入海中以魚撈網撈魚之方式，採捕水產動物，計撈得黑尾冬、加貝婆等各式漁獲約七、八台斤」，經核上揭認定，不但與上引卷內證據資料之內容相互脗合，更非無憑臆斷。上訴意旨（六）執此指摘原判決違背法令，顯不足以辨識原判決關於上訴人違反漁業法部分已具備違背法令之形式要件。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十七 日 K