最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三九七三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
上 列一 人
選任辯護人 李思樟律師
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十八年四月七日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第三一
０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第九
九九０號、第九九九一號、第一００四九號、第一０二四七號、
第一０五三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○等加重強盜罪刑部分及諭知上訴人丙○○、丁○○無罪之判決，改判論處上訴人等共同犯結夥攜帶兇器強盜罪刑（其中「共同」係屬贅載。上訴人等分別依序處有期徒刑十年、九年六月、七年四月、七年二月），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○上訴意旨略以：㈠甲○○警詢之自白，係在身心疲勞及警方不讓辯護人在場之狀況下所為，且所為之錄音、錄影均有中斷之情形，另證人張健華（經原審判刑確定）亦證稱警詢時係警員要其配合筆錄內容講等語，證人張耀強、徐挹芬（均經原審判刑確定）證稱南下實行強盜前，有與甲○○聯絡等語，又上開三位證人警詢之供述，係以不正方法取得，甲○○乃聲請調查其本人及上開證人等警詢之錄音、錄影光碟及相關之通聯紀錄，原審均未調查，亦未說明毋庸調查之理由，有證據調查未盡、判決理由不備之違法。㈡甲○○係委託張耀強等人向被害人蕭大虎收取佣金，而證人張耀強、徐挹芬、張健華、乙○○等於警詢、偵訊及第一審審理中均供述係因蕭大虎積欠甲○○一筆佣金，而受託前去討取等語；蕭大虎亦證稱：「乙○○說是來要債的」等語，且蕭大虎之妻程月華亦不否認有給付佣金給甲○○，足見甲○○係向蕭大虎收取佣金，並無不法
所有之意圖。原判決對上開有利之證據，未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。㈢證人徐挹芬於原法院前審證稱：「我被借提時，警方跟我說要配合，我們大家在警車裡，並沒有隔離，我要求其他人配合，這樣就可以交保，所以以後的筆錄大家供述才一樣，我們當時的陳述都是不實在的」等語，另亦坦承係要報復甲○○而為不實之供述。原判決對上開有利之證據，未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。㈣張耀強、張健華、徐挹芬、乙○○等第一次南下至現場勘查，及張耀強等七人第二次南下犯案，甲○○均在上班，有打卡紀錄可證，且警方翻拍之汽車旅館錄影照片中亦無甲○○，足證甲○○事前未參與謀議，亦未參與強盜之實行。原判決對上開有利之證據，未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。㈤證人張耀強於第一審供稱甲○○把蕭大虎診所之地址劃在一張厚紙板上交給乙○○等語，與證人徐挹芬於警詢時供稱甲○○劃了彰化縣田中鎮火車站附近的地圖等語不符；嗣徐挹芬改稱係「聽到」，並未看到甲○○交付地圖等語，甲○○亦辯稱：「我在地圖上指田中火車站附近的地方，並未告訴他（指乙○○）地址」等語，且厚紙板上之地圖亦無蕭大虎診所內之配置圖及住址，足證張耀強、徐挹芬上開證言，與事實不符，原判決予以採信，其採證認事顯有違法。㈥甲○○一再聲請傳喚證人陳馥如（經原審判刑確定）到庭行交互詰問，但陳馥如並未到庭，原判決逕採信其警詢之供述，為不利甲○○之認定，採證有違證據法則。㈦張耀強、張健華、徐挹芬、邱美萍（經原審判刑確定）、乙○○、丙○○、丁○○等於警詢及偵查中從未供述甲○○有分得毒品或強盜所得，原判決逕認「乙○○確曾將強盜所得變賣之現金，交付新台幣（下同）一萬元與甲○○，亦據證人張耀強於偵、審中證明屬實」，有認定事實不依證據之違法。另證人張健華於警詢先供稱：「強盜所得財物是乙○○拿去處理，全部的錢拿去買毒品」等語，嗣又供稱：「取得之金錢，係張耀強拿給甲○○」等語，前後供述不一，且與張耀強於第一審供稱：「係乙○○當著他、張健華、徐挹芬的面拿給甲○○」等語，亦不相符，原判決採信其等之供述而為不利甲○○之認定，有理由矛盾之違法。㈧依卷內之警方現場勘查鑑定報告，蕭大虎診所五樓外之其他樓層亦有被翻找財物之跡象，原判決事實認定張耀強、張健華等人直接上五樓搜括財物，與卷內資料不符，有理由矛盾之違法。㈨原判決附表（下稱附表）所示之取款憑條等證物與警方查扣之取款條之種類、張數均不相符，且與徐挹芬所供亦有不符。又張健華、張耀強、徐挹芬、乙○○等均供述當天並未帶取款條前去犯案，原判決竟認定附表所示之取款條等為本案之證物，有認定事實未依證據之違法等語。乙○○上訴意旨略以：㈠乙○○僅代甲○○向蕭大虎索討十五萬元佣金，係張
耀強、徐挹芬、張健華乘機強盜蕭大虎財物，乙○○並不知情，且張耀強亦供稱強盜所得財物由其處理，另其等三人於案發後，在電話中表明要將罪責全推給乙○○，有監聽譯文可稽。原判決就上開有利之證據，未說明何以不足採納，有理由不備之違法。㈡乙○○係於民國九十四年十月十日即非法持有扣案改造手槍及子彈，嗣於持有行為繼續中，始另行起意持以犯本件強盜，原判決於理由欄竟認乙○○持有槍械行為與本件強盜犯行有想像競合犯關係，其適用法則已有不當。又乙○○持有槍械部分既經判刑確定，原判決再論處強盜罪刑，即一行為論處乙○○二罪，亦有適用法則不當之違法等語。丙○○上訴意旨略以：㈠原判決以張健華、張耀強之證述認丙○○亦有參與強盜犯行並事後分得毒品施用，但原審於審判期日並未傳喚其等作證，並予丙○○對質詰問之機會，所踐行之訴訟程序及採證均有違法。㈡證人張健華證稱：「在旅館時，我有聽到乙○○跟丙○○講，要順便去收帳，丙○○說不要」等語，證人徐挹芬於九十五年十一月一日偵訊中、邱美萍於同月三日偵訊中、丁○○於同月十三日偵訊中均證稱丙○○無意參加本件強盜等語，足見丙○○並未參與本件強盜。另證人張耀強證稱：「沒有跟丁○○講要把保險箱搬上車」等語，證人邱美萍證稱：「張耀強教我先生把車尾倒進騎樓下，他說可能要載東西，丁○○不太肯……張耀強就說算了，我們就離開了」等語，足見丙○○不知張耀強等人在蕭大虎診所內所為何事，亦無幫助之把風行為。原判決就上開有利之證據，未說明何以不足採納，有理由不備之違法。㈢現場監視錄影帶拍到之照片，係當時丙○○下車察看為何丁○○要倒車，並要求丁○○立即駕車離開，丙○○並未與張健華、張耀強等接觸或交談。原判決未依罪疑唯輕原則為有利丙○○之認定，且無積極事證證明丁○○駕車載丙○○、邱美萍係為接應，且究如何接應？如何分工？接應究係強盜之共犯或幫助犯？原判決均未詳為說明，自有理由不備之違法。㈣原判決以證人即現場目擊證人陳麒翔於偵訊中之證述：「我家是兩個店面，藍色福特車子（丁○○駕駛）先到我的店門口，另外一部車就在後面，所以應該同時到」等語，為不利丙○○、丁○○之認定。但陳麒翔所見係張耀強等人犯案後，駕車要離去時，丁○○駕車載丙○○前往會合，並非二部車於犯案前同時到達。原判決採證有違經驗及論理法則等語。丁○○上訴意旨略以：㈠丁○○之辯護人於歷審以書狀爭執丁○○以外之人於警詢中之供述無證據能力，原判決於理由竟以丁○○及其辯護人均未曾聲明異議，而認其他共同被告及證人蕭大虎、程月華、陳馥如、陳麒翔等人於警詢之陳述有證據能力，與卷內資料不符，已有違誤，且證人張耀強對於丁○○有無分到毒品，於警詢及審判中供述前後不一，原判決逕採其警詢供述為不利丁○○之認
定，採證亦有違法。㈡丁○○事前並未參與謀議本件強盜，案發前一日於好萊屋汽車旅館內，因房間區隔，丁○○沒參與，亦不知其他同案被告在商議強盜計畫，其雖與張健華偷車牌、受張耀強指示購買膠帶及本票，但均不知要作何使用，至案發後雖有開車到現場，但係前往與張耀強等人會合一同返回台北。原審未予詳查，遽認丁○○知情並參與本件強盜犯行，有證據調查未盡之違法。㈢證人徐挹芬於偵查中、第一審證稱：「丁○○、邱美萍夫婦從頭到尾不知道我們要做什麼」、「索討債務的人只有我、乙○○、張健華、張耀強及甲○○，沒有關係的人就是丁○○、丙○○；邱美萍沒有去」等語；證人張健華於第一審證稱：「丁○○、邱美萍、丙○○沒有要去要錢」等語；證人邱美萍於偵查中證稱：「因為他（指丙○○）也不去，所以被趕到我們（指其與丁○○）這一台車坐」等語。原判決就上開有利之證據未說明何以不足採納，復未再傳喚其等到庭做證，有判決理由不備、證據調查未盡之違法。㈣原判決以張耀強證稱丁○○有看到乙○○拿出槍枝等語，而認丁○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，但乙○○證稱不知丁○○是否知道其有帶槍等語。原判決就上開有利之證據，未說明何以不足採納，有理由不備之違法等語。惟查：原判決以甲○○於警詢及偵查中之供述，乙○○於第一審及原法院前審之供述，丙○○於警詢及第一審之供述，丁○○於偵查中之證述，證人張耀強於警詢、偵查、第一審及原法院前審之證述，證人徐挹芬、張健華分別於偵查、第一審及原法院前審之證述，證人邱美萍於偵查中之證述，證人蕭大虎及其妻程月華分別於偵查中之證述，證人即參與預備強盜之陳馥如於警詢及偵查中之證述，證人即現場目擊之陳麒翔於警詢及偵查中之證述，證人即查獲本案之警員蕭登元於原法院前審之證述，扣案供強盜用之改造手槍、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及指紋鑑定書、蕭大虎受有槍傷之診斷證明書、路口監視器翻拍照片、台中商業銀行存款存摺空白取款條等證據資料，詳為說明上訴人等有結夥攜帶兇器強盜犯行之認定理由，並就甲○○辯稱：伊係委託張耀強向蕭大虎收取佣金，有勸阻張耀強不能用強盜手法，案發當日係張耀強等人臨時起意前往，伊並不知情，張耀強、徐挹芬係挾怨報復等語；乙○○辯稱：伊只認識張耀強，張耀強等人來拜託伊幫忙討債，伊進去就跟蕭大虎說是來討債，係與蕭大虎拉扯時槍枝走火才傷到蕭大虎，伊並無強盜等語；丙○○辯稱：張耀強等人說要以激烈方法討債，伊即表示不參加，並加以勸阻，張耀強叫伊與丁○○開車去網咖等，嗣丁○○接獲電話開車，伊以為要回台北，車抵蕭大虎開設之診所前停留，伊覺得奇怪下去察看並有問丁○○說停車做什麼，丁○○說要在這邊載東西，伊說不要，後來丁○○即倒車往台北的方向走，其並未參與強盜等
語；丁○○辯稱：伊只有幫忙買膠帶及本票，並負責行竊及更換車牌，強盜部分伊未參與，亦不知道有槍等語；認均非可採，於理由內予以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡、判決理由不備、判決理由矛盾、採證違背證據法則及適用法則不當之違法。復按：（一）原判決於理由欄已就甲○○於原法院前審辯稱其警詢之供述非出於自由意志，係警員以不正方法取供等語，說明不足採取及無從調閱其警詢錄音、錄影光碟之理由（原判決正本第三十一頁至第三十二頁）。另原判決並未採納證人張健華之警詢供述作為判決之證據，原審未再調閱其警詢供述之錄音帶，於法並無不合。又原判決於理由欄已依甲○○於警詢及偵查中之供述，說明甲○○於知悉張耀強等人欲以不法手段取得蕭大虎財物後，仍告知張耀強等人關於蕭大虎之經濟狀況等資訊，且其於案發後以電話告知張耀強、徐挹芬有關乙○○被逮捕之事，並要求其等於警察詢問時照原來之約定而為供述，有電話錄音譯文可稽，因認證人張耀強、徐挹芬、張健華、陳馥如等不利甲○○之證述與事實相符，甲○○犯行事證明確，其請求調閱其與張耀強、徐挹芬案發前後之通聯紀錄並無必要之理由（原判決正本第四十五頁至第四十六頁）。再蕭大虎並未積欠甲○○任何債務，甲○○於案發前亦未向蕭大虎要十五萬元之佣金，而係於案發後程月華始應甲○○之要求寄給十五萬元，甲○○應有不法所有之意圖，原判決亦就此已詳為說明其認定之理由（原判決正本第四十三頁至第四十四頁），復於理由欄內說明證人張耀強、徐挹芬於原法院前審中固曾供述其等係挾怨報復甲○○，但張耀強對於不利甲○○之證述，應屬可信，徐挹芬所謂挾怨報復，係屬迴護甲○○之詞，均不足以採之理由（原判決正本第十四頁至第十五頁、第二十三頁至第二十五頁）。另張耀強、徐挹芬均未曾供述，其等之警詢供述係非法取供，原審自無須對此為無益之調查。甲○○上訴意旨㈠㈡㈢係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，俱非適法之上訴理由。（二）原判決於理由欄已依甲○○於警詢及偵查中之供述，證人張耀強、徐挹芬、張健華、陳馥如、蕭大虎、程月華等人分別於警詢、偵查中、第一審及原法院前審之證述，說明其認定甲○○有參與本件強盜之謀議，因恐遭蕭大虎夫婦認出而未南下參與強盜之實行之理由，已如前述，甲○○雖於張耀強等五人先行南下至現場勘查及於案發當天未南下參與強盜之實行，並不足為其有利之認定，原判決就此雖未於理由內特予指駁，難謂有理由不備之違法。又證人張耀強於原法院前審證稱甲○○在厚紙板上劃出蕭大虎診所位置圖等語，證人徐挹芬於偵查中亦同此證述，雖其亦證稱甲○○有用硬紙板劃出彰化縣田中鎮火車站附近地圖等語，但原判決於理由內已說明證人蕭登元證稱蕭大虎之診
所之路口離火車站約三十公尺等語（原判決正本第四十二頁），是證人徐挹芬之證詞前後並無不同，原判決予以採信，其採證並無違背證據法則可言。另證人陳馥如於警詢及偵查中係就案發後，甲○○應張耀強等人要求，由甲○○草擬和解書再由其抄寫之緣由、經過為證述，此部分證人張耀強於警詢及偵查中，乙○○於偵查中亦有相關之證述，足見陳馥如警詢之供述與事實相符，雖其經傳喚未到庭，原判決予以採信，其採證亦與證據法則無違。再證人張耀強於第一審證稱乙○○有分一萬元予甲○○，其餘購買毒品等語，乙○○於原法院前審亦同此證述，證人張健華於原法院前審亦證稱乙○○有分錢予甲○○等語，原判決乃採信上開證述而認定甲○○有分得一萬元，其採證與卷內資料並無不符，自無證據上理由矛盾之違誤。關於台中商業銀行等三家金融機關之存摺存款空白取款憑條等，證人張耀強於原法院前審及證人徐挹芬於偵查中均證稱係作為逼迫蕭大虎說出存款密碼後領款之用等語，原判決因而依刑法第三十八條第一項第二款預備供犯罪之用予以沒收，於法並無不合。至蕭大虎住處除五樓外，其他樓層有無被翻找財物之跡象，此並不影響原判決關於上訴人等有本件加重強盜犯行之認定。甲○○上訴意旨㈣至㈨或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，暨就與犯罪構成要件無關之細節，單純為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。（三）原判決於理由欄內說明蕭大虎並未積欠甲○○任何債務，上訴人等應有不法所有意圖之理由（原判決正本第四十三頁至第四十四頁），已如前述，又原判決於理由欄已說明乙○○係於九十四年十月十日起即非法持有扣案之改造手槍、子彈，其違反槍砲彈藥刀械管制條例罪犯罪已完成，嗣於持有行為繼續中，始另行起意持槍為本件強盜之犯行，其非法持有槍、彈罪與加重強盜罪，應分論併罰（原判決正本第五十四頁），而乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，業經原法院前審判刑確定，乃就所犯加重強盜罪部分予以論罪科刑，並無適用法則不當之違法。又原判決並未認乙○○持有槍械行為與本件強盜犯行有想像競合犯關係（原判決正本第五十五頁至第五十六頁），其適用法則亦無不當。乙○○上訴意旨㈠㈡係徒憑己見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為爭執，俱非適法之上訴理由。（四）證人張耀強、張健華於第一審經令其等以證人身分具結後為陳述，而由其他到場之共同被告包括丙○○予以詰問，原判決因而採用其等於偵查、第一審及原法院前審之證述，為不利丙○○之認定，其所踐行之程序及採證並無違法。又原判決於理由欄以丙○○於警詢及第一審之供述，證人陳麒翔於警詢及偵查中證稱第二部車內有二男一女（指丙○○、丁○○及邱美萍），三人先後下車四處走動觀察，嗣有另二男子自蕭大虎診所跑出
，並示意第二部車倒車要載走保險箱，第二部車倒車上騎樓，因卡到而作罷，二台車乃一同離去，二台車停留在現場約十多分等語，以及證人張耀強、徐挹芬於偵查及第一審不利於丙○○之證述，詳為說明丙○○參與本件強盜計畫，且知悉二部車已更換竊得之車牌，並與丁○○、邱美萍乘另一部車前往蕭大虎診所，嗣依張耀強之指示在附近等候再前往會合，欲載走蕭大虎之保險箱未果，且分得以贓款購買之毒品施用，丙○○有本件加重強盜犯之理由，復就徐挹芬於九十五年十一月一日偵查中、於九十六年四月二十六日第一審及邱美萍於九十五年十一月三日偵查中有利於丙○○之證述，詳為說明其不足為有利丙○○認定之理由，經核並無判決理由不備、採證違背證據法則之違法。又原判決於理由內已就證人張耀強、徐挹芬等於偵查中關於丙○○說不想參加等有利之證述，說明不足以採納之理由，雖就張健華所證丙○○有說不想參加之證述一節，未特別予以指駁，難謂有判決理由不備之違法。依原判決之認定及卷內證據資料，丙○○、丁○○係依張耀強之指示前往會合，並欲載走蕭大虎之保險箱未果，始與張耀強等人一同離去；於此，其等顯非單純事後接應。另證人陳麒翔並未證稱二部車係於犯案前同時到達，原判決亦未如此認定。丙○○上訴意旨㈠至㈣或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，單純為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之上訴理由。（五）原判決於理由內雖採用證人張耀強、陳馥如、陳麒翔於警詢之證述，作為判決之證據，但原判決亦採用張耀強於偵查、第一審及原法院前審之證述，陳馥如、陳麒翔於偵查中之證述為判決之證據，縱認其等於警詢之證述對丁○○並無證據能力，但除去此部分之證據，既尚有其等於偵查中等之證述可為判決之證據，而仍應為同一事實之認定，即與判決本旨不生影響。丁○○上訴意旨㈠執以指摘，自非適法之上訴理由。又原判決於理由欄已依丁○○之部分自白，乙○○、丙○○之供述，證人張耀強、徐挹芬、張健華、陳馥如、蕭大虎、程月華等人於偵查中、第一審、原法院前審之證述，說明其認定丁○○知悉本件強盜計畫，而依張耀強指示購買膠帶等物，又另行起意先竊取車牌更換（此部分業經判刑確定），並駕駛另一部車載丙○○、邱美萍一同前往蕭大虎診所，嗣依張耀強之指示在附近等候再前往會合，欲載走蕭大虎之保險箱未果，且分得以贓款購買之毒品施用，丁○○有本件加重強盜犯行之理由；另於理由內就徐挹芬於偵查中及第一審有利於丁○○之證述，證人邱美萍於偵查中有利於丁○○之證述，詳為說明其不足為有利丁○○認定之理由，已如前述，原判決並無判決理由不備、證據調查未盡之違法。另原判決於理由內已就證人張耀強、徐挹芬等於偵查中及第一審關於丁○○不知道強盜
計畫，其不知情等有利之證述，說明不足以採納，雖就張健華、邱美萍所證丁○○沒有參加強盜之證述，未特別予以指駁，難謂有判決理由不備之違法。再證人張耀強於第一審已證稱在汽車旅館內乙○○拿出槍械，丁○○亦有看到等語，原判決據以認定丁○○對於乙○○要持槍械犯案亦屬知情，採證與證據法則無違。縱乙○○證稱其不知丁○○是否知悉其有攜帶槍械，亦不足為丁○○有利之認定，原判決就此未於理由內予以指駁，尚難謂有理由不備之違法。丁○○上訴意旨㈡㈢㈣無非係徒憑己見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，俱非適法之上訴理由。上訴人等其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 九 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十六 日 K