最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三九二九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
100巷27號5樓之2
選 任辯護 人 洪文佐律師
上訴人即被告 乙○○
樓
選 任辯護 人 黃振銘律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十七年九月二十四日第二審判決（九
十六年度上訴字第二二０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署九十三年度偵字第二五一五七號，九十四年度偵字第二五二
四號，九十四年度毒偵字第九七一、九七二號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○販賣第一級毒品及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告乙○○幫助販賣第一級毒品未遂罪刑及依想像競合犯規定從一重論處上訴人即被告甲○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑部分之判決，改判論處乙○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑，及論處甲○○共同販賣第一級毒品未遂暨販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決事實欄關於甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分係記載：「乙○○撥打電話予甲○○，另行詢問甲基安非他命之價格，並要求甲○○於進行第一級毒品海洛因交易時，同時帶來甲基安非他命之樣本以供其試用後購買，甲○○予以應允，並另基於販賣甲基安非他命營利之犯意，自行攜帶（原判決）附表一編號四所示之甲基安非他命至交易地點欲交予乙○○試用，……欲進行毒品試樣交易之際，經警進入『金銀島汽車旅館』一一六號房，扣得該裝有甲基安非他命之鐵盒」等情，並於理由欄貳、㈠⒋說明認定上述甲基安非他命係甲○○攜往上開房間，供乙○○試用所憑之證據及理由。然衡諸常情，所謂「試用」毒品，有依實際施用毒品之方式，判斷毒品品質之好壞，再決定是否購買，亦有交付毒品後，如經試用，認品質不良，則更換毒品，或降低售價，後者固可認已著手販賣，惟於前者此試用毒品階段，尚難認已著手販賣毒品之行為，原判決未釐清上開試用之真意，逕以甲○○正欲交付甲基安非他命予乙○○試用之際，即
為警查獲之行為，論處甲○○販賣第二級毒品未遂罪刑，自有未合。㈡、販賣毒品罪以行為人主觀上有營利之意圖為其要件，行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據與理由，始稱適法。原判決於事實欄雖記載甲○○、乙○○係基於共同販賣海洛因營利之犯意聯絡為本件共同販賣第一級毒品未遂之犯行，並記載甲○○係基於販賣甲基安非他命營利之犯意，為本件販賣第二級毒品未遂之犯行等情。然原判決理由欄並未說明認定甲○○、乙○○販賣毒品有營利意圖所憑之證據與理由，顯有判決理由欠備之違誤。㈢、當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事項復有重要之關係者，自有調查未盡之違法。甲○○於原審否認在「金銀島汽車旅館」第一一六號房內為警查扣裝有原判決附表一編號三、四所示之海洛因及甲基安非他命之鐵盒係其攜帶之物，辯稱該鐵盒係何懷禎所有等語，並聲請將該鐵盒送鑑定其上之指紋（見原審卷第八十三頁），原審就此未予調查，亦未於判決理由內說明不予調查之理由，或以裁定駁回之，自有調查未盡之疏誤。㈣、原判決附表一編號一、三所示之海洛因與空包裝袋，既已由鑑定機關分別鑑定其重量，足徵二者已可分離，則其空包裝自應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段供犯罪所用之物之規定，諭知「沒收」。乃原判決竟依同條例第十八條第一項前段規定諭知「沒收銷燬之」，其適用法則顯有未當。㈤、原判決附表一編號五之電子磅秤二台，其中一台為黃汪博所有，與本件販賣海洛因及甲基安非他命之犯罪無關，原判決理由欄已說明不予宣告沒收（見原判決第三十三頁倒數第五行至第二行），然原判決主文欄又諭知該附表一編號五所示之物（即未將黃汪博所有之電子磅秤除外）均應沒收，亦有可議。㈥、原判決事實欄記載原判決附表一編號四所示之甲基安非他命係甲○○自行準備，欲交予乙○○試用之毒品等情，足見該毒品並非陳益生所有，惟原判決附表一編號四又記載該毒品為陳益生所有，亦有判決理由矛盾之違法。檢察官對被告二人上訴及被告二人上訴意旨指摘原判決上開部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。上訴駁回部分：
㈠第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因施用第一級毒品海洛因案件，不服原審判決，於九十七年十月九日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴
自非合法，應予駁回。
㈡刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人乙○○施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴（其上訴未聲明部分上訴，應視為全部均上訴），顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 九 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十四 日 Ａ