最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三八九八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 郭清寶律師
被 告 乙○○
選任辯護人 王建宏律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十八年四月二日第二審判決（九十七
年度上訴字第一七０八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
九十五年度偵字第五七二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（甲○○）部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○有原判決事實欄記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論處甲○○共同行使公務員明知為不實事項，而登載於職務上所載之公文書，足以生損害於公眾罪刑，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一；又甲○○被訴犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪部分犯罪不能證明，因檢察官認為此部分與上開論罪科刑部分，有民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；固非無見。
惟查：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分均應構成犯罪，且有實質上或裁判上一罪關係者而言；若起訴之事實不構成犯罪，即與未經起訴之事實不發生實質上或裁判上一罪關係，而無起訴之一部效力及於全部之餘地，法院自不得就未經起訴之部分予以審判。再刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之。本件起訴書犯罪事實欄除記載甲○○被訴犯對主管事務圖利罪之犯罪構成要件事實外，並未敘述任何有關刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員
登載不實文書罪之犯罪構成要件事實，即起訴書所列之甲○○所犯法條，亦未包括行使公務員登載不實文書罪，實難謂為已經起訴。原判決既認定檢察官起訴之對主管事務圖利罪，不能證明甲○○犯罪，因而不另為無罪之諭知。則未經起訴之行使公務員登載不實文書罪，與已起訴之對主管事務圖利罪，並無實質上或裁判上一罪關係，行使公務員登載不實文書罪，依上開說明並非起訴效力所及，原審自不得予以審判。乃原審僅於判決理由說明甲○○所犯行使公務員登載不實文書罪部分，起訴書雖未援引所犯法條，然民國九十七年七月十六日第一審審判程序，經檢察官於論告時予以增列，法院自得併予審判（見原判決第十八頁），即併就行使公務員登載不實文書罪審判，核有未受請求之事項予以判決之違法。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決論以甲○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，並未認定公務員登載不實文書及持以行使之犯罪行為之時間、地點，不無判決理由不備之違法。⑵原判決事實欄認定甲○○行使公務員登載不實文書，足以生損害於財團法人屏東縣文化基金會（下稱本基金會）對於「水上飛機」設置工程管理之正確性；於理由並未說明何以因此係足以生損害於「公眾」，而非「他人」，即遽認足以生損害於「公眾」，難謂無判決理由不備之違法。㈢審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。依卷附「二００三大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施─水上飛機設置統包工程結算驗收證明書」（下稱「驗收證明書」）、「財團法人屏東縣文化基金會工程竣工報告表」（下稱「竣工報告表」）、「二００三大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施─水上飛機設置統包工程驗收記錄」（下稱「驗收記錄」）（見九十五年度他字第六五九號卷第六八至七０頁）之記載，均係以本基金會名義出具，而非出以屏東縣政府名義。又甲○○於九十一年十二月至九十四年十一月間，係擔任屏東縣政府文化局資產課課長，並兼任本基金會推廣組組長，其在「驗收證明
書」、「竣工報告表」、「驗收記錄」上，均係加蓋「推廣組組長」職章，並非加蓋「屏東縣政府文化局資產課課長」職章。本基金會倘係依法成立之財團法人，是否屬於國家、地方自治團體所屬機關？有無依法令從事於公共事務？是否受國家、地方自治機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務？甲○○係本於屏東縣政府文化局資產課課長抑或本基金會推廣組組長身分在「驗收證明書」、「竣工報告表」、「驗收記錄」上簽章？俱不無疑義。至於政府採購法第四條雖規定，不屬該法第三條所定政府機關、公立學校、公營事業之法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用該法之規定，並應受該機關之監督，然適用政府採購法之規定辦理採購，與法人或團體辦理採購人員有無具有法定職務權限，係屬二事，並非法人或團體因接受機關補助，已應適用政府採購法之規定辦理採購，該法人或團體辦理採購人員即必然屬於刑法第十條第二項第一款所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之公務員。因攸關認定甲○○是否本於九十五年七月一日修正施行刑法第十條第二項前、後規定之公務員身分，製作「驗收證明書」、「竣工報告表」、「驗收記錄」，以及「驗收證明書」、「竣工報告表」、「驗收記錄」是否屬於刑法第十條第三項所定「公務員職務上製作之文書」，而影響甲○○應成立之罪名，自應調查明白。乃原審未遑詳為調查、審認，亦未進一步說明其憑以認定甲○○係基於公務員身分製作「驗收證明書」、「竣工報告表」、「驗收記錄」之理由，即遽認甲○○係受地方自治團體授權從事與該機關權限有關之公共事務，合於刑法第十條第二項第一款之「授權公務員」之規定，而「驗收證明書」、「竣工報告表」、「驗收記錄」則係甲○○職務上製作之公文書（見原判決第三頁、第十六至十八頁），應成立行使公務員登載不實文書罪，難謂適法。㈣貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪之犯罪構成要件，係「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。所謂「法令」，立法理由係說明「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（按對主管或監督事務圖利罪之犯罪構成要件，已於九十八年四月二十二日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者）。原判決理由說明縱使甲○○故意不為主張本基金會就「水上飛機」設置工程，得請求之逾期完
工違約金請求權，僅屬違背「財團法人屏東縣文化基金會工程合約」之約定，而非所謂「違背法令」，因此甲○○不成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪（見原判決第二三、二四頁）。然原判決既認定甲○○係公務員，明知「水上飛機」設置工程於九十二年七月二十九日，實際上並未完工，猶於其職務上製作之「驗收證明書」、「竣工報告表」、「驗收記錄」上，不實記載已於該日完工，倘若無訛，是否已違反政府採購法第七十二條有關辦理工程採購驗收之規定，能否謂為不屬「違背法令」？尚非無疑。此與甲○○所為是否構成對主管事務圖利罪，至有關係，亦有調查、審認之必要。原審就此未加究明，遽認甲○○不成立對主管事務圖利罪，不無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈤公務員關於職務上之行為（或為他人處理事務），如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關（或本人）之利益，而為違背其職務（或任務）之行為，致生損害於其服務機關（或本人）之財產或其他利益者，雖不符合貪污治罪條例或刑法瀆職罪章所定罪名之犯罪構成要件，而不成立各該罪名，仍非不可成立刑法第三百四十二條第一項之背信罪或同條第二項、第一項之背信未遂罪（本院二十八年上字第二四六四號判例參照）。倘甲○○有明知「水上飛機」設置工程實際上尚未完工，猶予驗收通過情事，則甲○○似不無圖承包商不法利益之犯意，而有違背其職務（或任務）之行為，其所為縱不成立對主管事務圖利罪，然與起訴之對主管事務圖利罪之犯罪事實，如具有基本社會事實同一性，事實審法院自應依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引應適用之法條，改論以背信罪或背信未遂罪。乃原判決對此未加論斷說明，徒以不能證明甲○○犯對主管事務圖利罪，即因而不另為無罪之諭知，自有判決不適用法則之違法。以上，或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決有關甲○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
二、上訴駁回（乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：乙○○（下稱被告）於九十一年九月至九十三年五月間，擔任行政院體育委員會（下稱體委會）機要職簡任秘書，經體委會主任委員交辦，負責「二００
三大鵬灣海洋運動嘉年華」活動（下稱本活動）之規劃、品質掌控及聯絡等事宜。被告明知公務員服務法第六條規定「公務員不得假借權力，以圖他人之利益」、政府採購法第二十二條第一項第三款規定「有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，得採限制性招標」，及統包實施辦法第二條第二款規定「機關以統包辦理招標，應先評估確認可縮減工期且無增加經費之虞」，竟基於圖李水成不法利益之犯意，於九十二年一月間，向不知情之體委會主任委員，提出在屏東縣東港鎮大鵬灣營區，設置「水上飛機」之構想，以配合推廣本活動，並獲得同意，即於同年二月間，向李水成表示體委會有筆預算補助「水上飛機」設置工程，請其先行規劃、設計、估價，並製作企劃書，以利日後得標承攬。李水成遂於同年三月間，製作完成「水上飛機」設置工程之企劃書、設計圖及估價單等資料，交予被告。被告及體委會相關人員於同年三月底，主動找屏東縣政府合辦本活動，經雙方協調，決定由體委會負責補助本活動所需經費，交由屏東縣政府捐助成立之本基金會辦理。被告明知水上飛機工程係配合本活動於九十二年七月十一日開幕，並非不可預見之緊急事故，如於同年四月以後動工，則時間緊迫，顯難於本活動開始前完成，而有延展工程時限之虞，惟為使本基金會接受補助經費，並採取限制性招標及以統包辦理招標，俾李水成得以順利獨家承攬「水上飛機」設置工程，竟違背法令，先請李水成完成設計規劃等先行作業，復利用其負責補助經費之職權機會，指示不知情之屏東縣政府文化局課員張淑麗，增列「水上飛機」設置工程為申請補助項目，並加註工程完成期限為九十二年七月十一日前，再由張淑麗於同年四月二日，以本基金會名義發函，向體委會申請補助「水上飛機」設置工程費用新台幣（下同）四千五百萬元。體委會於同年四月四日，召開本活動硬體設施補助審查會，被告為使補助申請案順利通過，形式上雖仍通知屏東縣政府文化局臨時指派該局副局長塗燕諒代表主辦單位本基金會出席簡報，惟同時透過李水成，委請與李水成有業務合作關係之文毓義建築師出席，實際上由文毓義以李水成製作之企劃書、設計圖等資料，於審查會為「水上飛機」設置工程簡報，使審查會於同日審查通過。因「水上飛機」設置工程係被告指示增列，並定於九十二年七月十一日前完成，致張淑麗迫於時間限制，僅得簽請屏東縣政府發包中心（下稱發包中心），採取限制性招標及以統包辦理招標，得以與一家廠商議價並決標。「水上飛機」設置工程係體委會先行規劃設計完成，交由本基金會辦理，張淑麗一時無法尋得適當廠商投標，故商請被告推薦廠商參與投標。被告乃對非主管、監督之「水上飛機」設置工程招標事務，利用職權上機會，向張淑麗推薦李水成經營之「達成企業社」投標
，惟發包中心以「達成企業社」不符採購規定，取消投標資格。李水成遂以工程款百分之五之代價，向文毓義借用「文毓義建築師事務所」名義參與投標。被告明知李水成係借用名義投標，仍於同年四月二十三日，再次向張淑麗推薦「文毓義建築師事務所」參與投標。經張淑麗轉請發包中心通知「文毓義建築師事務所」，李水成即向文毓義取得「文毓義建築師事務所」之大、小章，於同年四月二十五日，前往發包中心，用「文毓義建築師事務所」名義，以招標底價減一萬元即三千九百九十九萬元得標。嗣李水成復以「水上飛機」設置工程變更設計，經費不足為由，追加工程款三百二十五萬五千元。經扣除工程成本，李水成實際獲得不法利益共二百六十九萬零四百三十元，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對非主管、監督事務圖利罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審關於被告部分之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴。原判決已依據卷內證據資料詳為說明，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠李水成於九十五年四月二十八日，由法務部調查局南部地區機動工作組調查員詢問（下稱警詢）時供述，其已事先取得被告之允諾，可以承攬「水上飛機」設置工程；張淑麗於九十五年七月二十八日警詢時證述，「水上飛機」設置工程係臨時交辦，根本沒有時間完成相關企劃書及設計圖等資料，其向被告請示，被告告知相關企劃書、設計圖等資料，由體委會自行補齊，其才在呈報體委會公文，註明「附件另送」等情，參酌被告於九十二年四月四日，出席體委會本活動硬體設施補助審查會，文毓義建築師亦出席簡報，足認被告係利用職權機會，刻意造成「水上飛機」設置工程完工時程急迫，提供本基金會採取限制性招標及以統包辦理招標之理由，藉以圖利李水成。原判決僅以被告未出席屏東縣政府於九十二年四月二十二日召開之本活動水上飛機招標案協調會，即遽認被告與採取限制性招標及以統包辦理招標無關，而就上述不利於被告之事證，未說明不予採取之理由，有判決理由不備之違法。㈡台灣屏東地方法院檢察署九十七年度他字第一０八三號案件，已就屏東縣政府、本基金會相關承辦人員，有無與被告有圖利李水成之犯意聯絡，進行偵辦。因攸關公平正義之維護，法院應依職權調查之，原審未及審酌相關證據，於法有違云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決綜合卷內全部證據資料，說明其認定「水上飛機」設置工程，採取限制性招標及以統包辦理招標，係本基金會承辦人員自行評估決定，並簽請本基金
會負責人即董事長核准，難認係受被告利用職務上機會所影響之理由（見原判決第四六至四八頁）。原審就檢察官公訴及上訴意旨所舉不利於被告之事證，悉已斟酌取捨，並敘明其得心證之理由，係其採證、認事職權之行使，於法尚無不合。至於被告雖有出席上開本活動硬體設施補助審查會，文毓義建築師亦出席簡報，然既僅決議本基金會關於本活動之採購，應適用政府採購法之規定辦理，而未涉及採購招標方式等情，此有卷附會議紀錄可稽（見九十五年度他字第六五九號卷第八六至八八頁），實難因此即認被告有利用職權機會圖利之行為。又上開本活動水上飛機招標案協調會，決議就「水上飛機」設置工程，採取限制性招標及以統包辦理招標，被告並未出席等情，亦有卷附會議紀錄足憑（見九十五年度他字第六五九號卷第六三、六四頁），亦難據為不利於被告之認定。再被告雖坦承有向張淑麗推薦李水成及文毓義建築師參與投標，然上開本活動水上飛機招標案協調會結論，即係建請體委會推薦合格廠商，俾利發包作業等情，此有卷附會議紀錄之記載可按（見九十五年度他字第六五九號卷第六四頁），又屏東縣政府承辦人員於九十二年四月二十三日所具簽呈，亦記載業經體委會推薦「文毓義建築師事務所」為統包廠商等情，亦有卷附簽呈為證（見九十五年度他字第六五九號卷第六一頁），則所謂推薦廠商一事，相關人員均未認為有何不法而必須加以隱密，應係由承辦人員本於職責自行決定接受與否，已難認係受被告利用職務機會所影響。何況，以被告擔任體委會機要職簡任秘書，亦難以單憑一己之力，即可一手主導決定本活動之項目及進行時程，甚至決定「水上飛機」設置工程之採購方式及得標廠商。檢察官上訴意旨所指上述李水成、張淑麗之陳述，縱認可採，仍不足據以證明被告利用職務機會，刻意造成「水上飛機」設置工程完工時程急迫，俾本基金會得以採取限制性招標及以統包辦理招標，藉以圖利李水成，尚難謂係屬不利於被告之證據。原判決未贅加說明不予採取之理由，即為有利於被告之認定，仍難認有判決理由不備之違法。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查可能性及必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據並非不能調查，且與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。若屬於不能調查之證據，或僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自屬欠缺調查之可能性或必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。稽之卷內資料，檢察官在原審就被告部分，並未聲請調查證據（見原審卷二第十五頁）；再於原審審判期日調查證據完畢，審判長詢以「尚有何證據請求調查？」檢察官並未表示意見，此有審判筆錄之記載可憑（見原審卷二第七八頁）。原審因此未依職
權再為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。至於檢察官上訴意旨指稱原審未能本於公平正義之維護，再依職權調查、審酌台灣屏東地方法院檢察署九十七年度他字第一０八三號案件之相關證據，於法有違云云，既未具體指明原審應如何調查何一具體證據，僅泛指原判決違法，自難認係適法之上訴第三審理由。綜上，原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告犯罪之確切心證，因此維持第一審關於被告部分之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴，乃屬其採證、認事職權之合法行使。檢察官上訴意旨，徒就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，仍憑己見為不同之評價，執以指摘原判決關於被告部分違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十四 日 v