最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三八九六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 沈佩香律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十五年十一月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第三一九
０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第二
一六八、二二二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑被害人乙○○、證人黃盈翔、黃添進、王銘隆、賴柏舟、李冠儒、陳冠佑、陳智豪、簡潔慧、陳信延、陳昌發、范純發、張素珍於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為供述，並有現場照片在卷可稽，暨原判決附表（下稱附表）所示手槍（槍枝管制編號：0000000000）一把、子彈五顆、彈殼、彈頭各一顆扣案可資佐證。扣案手槍、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定改造手槍係仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；土造子彈則係直徑約八厘米金屬彈頭之土造子彈，採樣二顆試射，可以擊發，具有殺傷力等情，有卷附該局民國九十四年四月十一日刑鑑字第0940017640號槍彈鑑定書可憑。乙○○係頭部遭到槍擊，受有外傷性顱內出血，顏面穿透傷之傷害等情，有卷附財團法人恩主公醫院出具之診斷證明書為證。而上訴人係智識正常之成年人，明知開槍射中人體頭部要害，造成對方傷重死亡之可能性甚高，猶持用改造手槍朝乙○○之頭部射擊，子彈自乙○○之左耳下方進入頭顱內，停留在小腦處，足認上訴人有殺人故意，資以認定上訴人有原判決事實欄二所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：係乙○○持刀攻擊伊，並出手奪取伊手中改造手槍，導致改造手槍走火射中乙○○，伊沒有開槍射殺乙○○之殺人故意云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人已著手於殺人行為之實行，而未發生乙○○死
亡之結果，係未遂犯，爰依九十五年七月一日修正施行前刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。因而撤銷第一審關於殺人未遂部分之科刑判決，改判仍論以上訴人殺人未遂之罪，量處有期徒刑七年，附表所示之物均沒收。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠證人乙○○是被害人、張素珍係乙○○之母親、陳昌發為乙○○之鄰居，其等陳述有關事發經過之公正性、客觀性，本已令人質疑。何況，乙○○、張素珍、陳昌發所述關於乙○○有無持刀攻擊上訴人、是否趴倒在地、有無與上訴人扭打等情，竟與不具利害關係之證人邵信凱、范純發、陳信延所陳情節，明顯不合，可謂漏洞百出，顯然虛偽不實。詎原審採取乙○○、張素珍、陳昌發之片面、不實、不合理之證詞，反而摒棄邵信凱、范純發、陳信延所為客觀、公正、可信之證述，實在令人費解，有採證不合經驗法則及論理法則之違法。㈡上訴人係面臨乙○○持刀砍殺之現在不法之侵害，又屋內正有乙○○之同夥二、三十人分持棍棒、刀械之威脅，為防衛自己之生命，不得已才取出改造手槍，藉以抵抗，並無殺害乙○○之故意，而係在激烈扭打、衝突過程，手中改造手槍不慎走火，恰巧射中乙○○。卷內並無任何證據證明上訴人係基於殺人故意，持槍朝乙○○之頭部射擊，自不成立殺人未遂罪。何況，縱認上訴人有開槍行為，亦符合刑法第二十三條前段有關正當防衛之規定，依法本應不罰。原判決本末顛倒，採取不法攻擊他人者所為虛構不實之證言，反而捨棄不具利害關係者所為客觀公正之證詞，遽論上訴人殺人未遂罪，其採證、認事不合證據法則，無以令人折服云云。經查：㈠證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論述其何以作此判斷之得心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決已詳為說明其採取乙○○、張素珍、陳昌發於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之陳述，而不採邵信凱、范純發、陳信延於第一審所為陳述，據以認定上訴人係持槍朝乙○○之頭部射擊，並非槍枝走火所致；上訴人開槍射擊乙○○時，乙○○並未持刀攻擊上訴人，亦未與上訴人扭打等情之理由（見原判決第六至九頁）。以上訴人係開槍射中乙○○之頭部，子彈自乙○○左耳下方進入頭顱內，停留在小腦處
，難認係雙方發生扭打時，槍枝不慎走火所得造成。又上訴人既手持改造手槍，乙○○理當不致於不顧危險，仍執意冒然上前奪取改造手槍，甚至攻擊上訴人。至於邵信凱、范純發、陳信延係夥同上訴人、賴柏舟等人，一起前往乙○○住處，進而參與鬪毆之人，並非上訴意旨所稱毫無利害關係之人，其等所為證言之憑信性，並非必然高於乙○○、張素珍、陳昌發。原審所為證據取捨及事實認定，係其採證、認事職權之行使，又非事理所無，難認有上訴意旨所指採證、認事不合證據法則之違法可言。⑵原判決已憑據卷內證據，詳加說明上訴人係智識正常之成年人，明知槍枝子彈射中人體頭部要害，造成對方傷重死亡之可能性甚高，猶持用改造手槍朝乙○○之頭部射擊，子彈自乙○○左耳下方進入頭顱內，停留在小腦處，足認上訴人有殺人故意（見原判決第六至十一頁），核與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使，於法並無不合。㈡刑法第二十三條前段規定之正當防衛，以行為人係對於現在不法之侵害，本於防衛自己或他人權利之意思，在客觀上具有急迫性，並有實行反擊以排除侵害之必要性，且所侵害之他人法益符合相當性，因而實行反擊之防衛行為，始足當之。原判決既認定乙○○遭受上訴人之同夥毆打，已趴倒在地，上訴人始持槍朝乙○○之頭部射擊，則上訴人開槍射擊應係主動攻擊行為，難認係出於防衛自己權利之意思所為，又該開槍射擊行為缺乏急迫性、必要性及相當性，自不成立正當防衛。原判決未認定上訴人之開槍射擊行為係屬正當防衛，並無不合。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認上訴人關於殺人未遂部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。二、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。本件上訴人不服原判決提起上訴，其所提之上訴理由狀中，關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，並未敍述上訴理由（所具上訴理由狀僅敘述有關殺人未遂部分之上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其有關違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，自非合法，應予駁回。又上訴人此部分牽連所犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴於第三審法院之罪之案件，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 九 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十四 日 K