最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三八七一號
上 訴 人 甲○○
巷18號3樓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十八年四月十四日第二審判決（九十七年度上
訴字第二六二一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五
年度偵字第三一七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍認上訴人犯連續販賣第一、二級毒品罪，依想像競合犯、刑法修正前連續犯之規定，從一重論上訴人以連續販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾參年，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人於警詢及第一審羈押訊問時供承：伊有販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命），並賺取差價等情不諱，參酌證人Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５於警詢、檢察官偵查或第一審審理時所證：上訴人於原判決所載時、地販賣安非他命或第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予Ａ１、Ａ４、Ａ５；證人即本件承辦之警員黃煥德於原審審理中證稱：監聽上訴人時，發現其於新竹地區販賣毒品給Ａ４、Ａ５；苗栗部分，賣給Ａ１、Ａ２、Ａ３各等語，及卷附上訴人與Ａ１之通訊監聽譯文、檢察官核發之民國九十五年五月十九日至同年六月十六日之通訊監察書等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，並辯稱：伊沒有販賣海洛因、安非他命給證人Ａ１、Ａ４、Ａ５，否則家中應該被搜出毒品、分裝的販毒工具，又伊與Ａ４在新竹縣竹北市「億來生鮮超市」前見面，係因該證人傳簡訊問伊有無毒品，伊稱要幫忙問看看，才約在該超市前見面，但因伊未帶毒品，Ａ４以為伊要騙錢云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）Ａ１於檢察官偵訊時之證述，雖有半兩安非他命新台幣（下同）五萬元或三萬多元之不同，然確購買「半兩安非他命」之供述則始終如一，依據罪疑唯輕原則，認定其購買之金額為三萬元。（二）上訴人於原審審理時雖稱
：半兩海洛因之市價不到十四萬元云云，然毒品之市價因時、地、品質等因素而異，且販賣毒品係違法行為，是毒品之價格亦難有統一之標準，上訴人空言主張：半兩海洛因市價不到十四萬元云云，尚難採信，其此部分之犯行已甚明確。（三）依九十五年五月十二日之上訴人與Ａ４之行動電話監聽譯文及Ａ４所證，彼等已經約定買賣安非他命價格數量為半兩二萬三千元，僅因見面時，上訴人未攜帶毒品前往，又要求先付錢，Ａ４等了十幾分鐘，怕被騙未付款而離去，故上訴人此部分成立未遂罪。至證人Ａ４於原審審理時改稱：係伊朋友向上訴人購買毒品，伊沒有云云。然Ａ４於九十八年三月三十一日原審審理作證時，距九十五年五月十二日案發已相隔二年餘，可認其所證先後不一，係記憶錯誤所致，且其於警詢、偵訊乃至第一審審理均未提及其朋友向上訴人購買毒品之情事，足徵Ａ４於原審審理時所為證述，難以採信（原判決第十六頁倒數第十一行倒數第二字前漏載「難以」二字）。（四）Ａ５於第一審審理中雖改稱：未向上訴人購買毒品，係向「秀菊」購買，只是一起施用毒品，在警詢所述是警察叫伊說的，第一次被抓，不知道該怎麼辦，只能照警察說的云云。然其除無法說明為何警察要其證述係向上訴人購買之動機及理由外，以該證人之年齡、智識程度（詳偵查卷內彌封袋），其明知販賣、施用或持有毒品之罪責，有無可能因聽從警察之說詞，在檢察官偵訊時為虛偽之陳述，且與監聽譯文相符？參之上訴人於偵查中承認販賣毒品，於原審審理中則否認有販賣毒品之犯行，其二人於原審審理中均有說謊之動機。Ａ５於原審之證述既偏袒上訴人，自難為上訴人有利之證據之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人雖有施用毒品，但不得因之認定其亦有販賣毒品，況本件警方並未扣得電子秤。㈡上訴人於原審聲請傳訊二位證人，原審未予傳訊，亦嫌證據調查未盡等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人Ａ４、Ａ５所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人Ａ１等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事
實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。原判決已說明依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，上訴人所辯不足採信之理由，自係認上訴人請求傳訊之證人，並不足為有利上訴人之認定，欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 九 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十五 日 Ｑ