最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三八六九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳奎新律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 王東山律師
陳憲鑑律師
上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十八年三月十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三六
五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第五
八０六號，九十三年度偵字第七八三號《原判決漏載》），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）違反著作權法罪刑部分之判決，改判認上訴人等二人犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業、偽造準私文書、民國九十二年五月二十八日修正前商標法第六十二條第一款、刑法第二百三十五條第一、二項意圖散布而製造猥褻光碟、販賣猥褻光碟等罪，依想像競合犯、刑法修正前連續犯之規定，從一重論上訴人等二人以共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪，處甲○○有期徒刑貳年肆月，減為有期徒刑壹年貳月；乙○○有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月，並均為相關從刑之諭知。係依憑甲○○於第一審審理時供承：伊曾參與台碟科技股份有限公司（下稱台碟公司）股東會一次；乙○○於第一審審理時供認：卷附房租及設備款之簽收單均係伊等所為等情不諱；參酌證人即已定讞被告張○群（經原審另案判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣《下同》二十萬元，減為有期徒刑七月，併科罰金十萬元確定）證以：九十一年三月初，伊在乙○○家中開台碟公司股東會，決議由甲○○擔任總經理，負責帶領台碟公司、有關教育訓練的決策及工廠各部門之重要控管，乙○○擔任總務，伊有人員、金錢、設備不足之問題，都會請甲○○評估，而光碟母版之一部分是甲○○提供；證人即已定讞被告方○勇、李○峰（經
第一審法院依序判處有期徒刑四月、六月確定）均證稱：伊等任職時，先由張○群面試，再由甲○○覆試，甲○○雖不常在工廠內，但機器發生問題時，就會出面各等語，告訴代理人林○傑、江○博、何○達、葉○華所為同一被害內容之指訴，及卷附財團法人電影及錄影著作保護基金會出具之鑑識報告及盜版視聽著作清冊、告訴代理人出具之鑑定報告書及盜版遊戲軟體光碟清冊、財團法人國際唱片業交流基金會出具之鑑識報告書及音樂光碟清冊各一份、訂購廣告單、查獲時現場及扣案物品照片八十五幀、盜版及色情光碟履勘筆錄、拍賣網站購物資料、上訴人等二人於網站上刊登之銷售廣告、產品目錄、如原判決附表六所示之文件及機器設備，及如原判決附表二至五所示之仿冒及猥褻光碟等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人均否認有上開犯行，甲○○辯稱：伊僅係操作、維修本件機器設備之顧問，並非總經理，伊教過方○勇等人操作機器，但不悉遊戲軟體、電影光碟；乙○○辯以：伊平日從事裝潢業，因與張○群很熟，幫忙代租房子，僅知道甲○○等人要做遊戲、電影、音樂之光碟，但不悉要做盜版，伊住處查獲之物品，係在光華市場購買，伊並未參與製造光碟各等語，均係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）張○群於警詢時之陳述，雖屬傳聞證據。惟其於警詢供述時，上訴人等二人尚未在場，並無任何壓力，相對於嗣後審理中，上訴人等二人在場時所為之證言，自有較可信之特別情況，而具證據能力。至其於原審審理時所證：九十一年一至三月間，只是在試機器，尚無訂單，亦未出貨，在偵查中所稱之每月營收額，僅屬假設性問題云云，與扣案之仿冒及猥褻光碟種類繁多，數量甚鉅之情事不符，其公司顯非僅作單純之教育訓練，張○群此部分所述，顯屬迴護之詞，不足採信。（二）依張○群、方○勇、李○峰之上開證述，足見甲○○負責主導該公司之整體運作。乙○○乃台碟公司股東，除擔任掌管該公司財務外，並居間介紹相關設備之租屋及裝潢事宜；再以該公司之設備規模、產量之龐大、販賣之文宣廣告之密集，及員工人數眾多，該公司應為一大規模生產盜版及猥褻光碟之集團。（三）乙○○之選任辯護人雖辯稱：告訴人新力股份有限公司之「PS」等商標是建置在機器本身，而非影片本身，盜版光碟並無侵害商標問題云云，惟依財團法人資訊工業策進會九十二年八月二十七日（九二）資法字第００一八七五號函之說明，可認告訴人之「PS」等商標或授權圖檔，應確實儲存於遊戲光碟片，而非遊戲主機，所辯洵不足採。（四）張○群所證台碟公司係由其及上訴人等二人共同主導等情確屬真實，甲○○請求傳喚台碟公司原負責人吳○真及實際負責人王○欽，以釐清台碟公司是否有重新開廠，並委託張○群、上訴人
等人負責台碟公司重建之決議，及甲○○於台碟公司之職務、薪資等情，核無必要。（五）刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。上訴人等二人如另有正當職業，其所辯，仍無足取之理由。從形式上觀察，原判決關於上開違反著作權法、偽造準私文書罪部分，並無違背法令之情形存在。甲○○就此部分之上訴意旨略以：（一）原判決認定上訴人以販賣盜版光碟及猥褻光碟之收入即足以維生，而不論上訴人是否另有正當職業，並不符合常業犯尚需「堪以維生」之構成要件；且上訴人自九十一年一月回台後，即在龍廷科技股份有限公司（下稱龍廷公司）擔任光電部經理，於同年七月五日始離職，如何可能同時在台碟公司擔任總經理，並以此為生，原判決未就此有利於上訴人之證據說明，均嫌判決理由不備。（二）原判決既認定上訴人自九十一年三月初，才擔任台碟公司總經理，又認張○群於同年一至三月，即向上訴人請領薪資，有判決理由矛盾之違誤。（三）張○群於審判外之陳述不具有「可信性」及「必要性」，原判決在檢察官未舉證下，逕採為證據，已有未洽，且其理由並未詳述上訴人於何拍賣網站，開立何一帳戶，及每片光碟之出售價格之依憑，仍有判決理由矛盾之違誤。（四）原判決認定上訴人等二人與張○群三人間基於概括犯意，為本案行為之時間，有事實與理由矛盾之違誤。（五）原判決雖傳訊台碟公司負責人吳○真等人，惟並未釐清上訴人是否為台碟公司之顧問等重要問題，即與未經調查無異，有證據應調查而未予調查之違法。（六）原判決就乙○○供以：九十一年一至三月間，伊未付上訴人薪水云云，及陳○偉、方○勇、李○峰結證：甚少見到上訴人之證詞，並未說明不予採信該有利上訴人之理由，有判決理由不備之違法；乙○○上訴意旨則稱：（一）原審審判長於九十八年二月十七日上午九時五十分審理時，未依刑事訴訟法第二百八十六條之規定，命檢察官陳述起訴要旨，即進行調查證據程序，其訴訟程序於法有違。（二）原判決就張○群於警詢之供述，是否為「證明上訴人之犯罪事實存否所必要」，未為說明，即採為論罪資料，與證據法則有違。（三）上訴人投資之台碟公司為合法公司，因遭人利用壓製盜版光碟，上訴人既以裝潢為業，自無可能與其他被告共同犯罪。（四）原審就侵害告訴人之遊戲光碟之「PS」等商標，是否建置在機器本身，而非影片本身，並未當庭勘驗審認，遽依無拘束本案之另案函詢資料，認定該「PS」等商標或授權圖檔，儲存於遊戲光碟片，為不利於上訴人之認定，有證據調查未盡之違誤。（五）原判決理由漏未說明張○琴係上訴人等二人之共同正犯，有主文、事實與理由相互矛盾之違背法令。（
六）原判決附表二之記載有誤植，另其附表三之光碟數額與事實之記載不一，再其附表五所示應沒收之物，並未於判決事實欄記載明白，顯不足為適用法令之基礎。（七）原判決就張○群所證：上訴人只管帳、不管事，不悉台碟公司之營運業務云云，及陳○偉、方○勇、李○峰有利上訴人之證詞，並未說明不予採信之理由，已嫌判決理由不備之違法。且僅以張○群之警詢證詞，為不利上訴人之認定，而對該證詞有利及不利上訴人之矛盾不一之疑義部分，未詳予查明上訴人是否為共同正犯，有調查未盡之違法各等語。惟查：（一）刑事訴訟法第三百六十四條固規定第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。然同法第三百六十五條亦明定第二審審判長依第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴要旨。故第二審審判長為人別訊問後，應命「上訴人」陳述上訴要旨，而非由檢察官陳述起訴要旨。上訴人等二人不服第一審判決，而提起第二審上訴，原審審判長於人別訊問後，命上訴人陳述上訴要旨，有審判筆錄載明可稽（原審卷第九十六頁背面），其訴訟程序並無違誤。上訴意旨指原審未命檢察官陳述起訴要旨為違法，顯屬誤解，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決既認依憑上開證據，上訴人等二人應負之罪責，已臻明確，自係認甲○○提出之龍廷公司在職證明書、張○群、陳○偉、方○勇、李○峰所證乙○○不管台碟公司之營運業務；乙○○所供：九十一年一至三月間，伊未付甲○○薪水各等語，均不足為有利上訴人等二人之認定，其雖未載明不予採信之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。（三）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人之供述及共同正犯張○群等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人等二人縱另有正當職業，仍應成立常業犯之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）依原判決事實及理由之記載，就上訴人等二人有上開之犯行，顯已明白認定及論述，雖原判決附表二之記載有誤植，另其附表三之光碟數額與事實之記載不一，因係文字之顯然誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，乃原審應另行裁定更正之問題，尚難認原判決有事實認定不一之違誤，上訴論旨執此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行
使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴人等二人所犯九十二年五月二十八日修正前商標法第六十二條第一款、刑法第二百三十五條第一、二項意圖散布而製造猥褻光碟、販賣猥褻光碟等罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件因與其具想像競合關係之上開違反著作權法、刑法第二百十條、第二百二十條偽造準私文書等重罪部分，得提起第三審上訴，上開商標法第六十二條第一款、刑法第二百三十五條第一、二項等輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該違反著作權法、偽造準私文書部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該輕罪之商標法第六十二條第一款，刑法第二百三十五條第一、二項之罪部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其上訴均亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十五 日
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