最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三八一五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十八年四月二十二日第二審判決（九十八
年度上訴字第三○○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九
十七年度偵字第七九四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人（於民國九十七年八月至十月間）意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於接獲購毒者之電話後，即將安非他命持往約定之地點，販賣給購買者，並從中賺取可供自己施用之安非他命，其販賣之時間、地點、價格、數量、販賣之對象及既遂或未遂，詳如原判決附表（下稱附表）一所示（計既遂十三次、未遂一次）。上訴人另基於轉讓禁藥之犯意，於九十七年九月間，先後二次無償轉讓禁藥安非他命予其友人溫景富施用，每次未逾淨重十公克，其轉讓之時間、地點，詳如附表二所示。其餘被訴如附表三所示（四次販賣第二級毒品罪嫌）部分，則均改判無罪。惟第一審判決認定上訴人所犯販賣第二級毒品十八罪、轉讓禁藥二罪，於定執行刑時，僅定應執行有期徒刑九年。原判決既認定上訴人係犯販賣第二級毒品十四罪（既遂十三罪、未遂一罪）、轉讓禁藥二罪，其餘被訴（即附表三）部分，均改判無罪，但於定執行刑時，卻定應執行有期徒刑十年，反較第一審判決為重，明顯失衡，違反比例原則。㈡、原判決理由說明「關於被告（上訴人，下同）於九十七年十月一日十八時許，販賣第二級毒品予沈明通部分，稽之證人劉文達於警、偵訊時證述『此次交易沒有完成』等情，而遍查全卷，亦無證據足證被告此次販賣行為為既遂，應認被告此次販賣行為為未遂」。惟劉文達於偵查中係證述「九十七年十月一日這通電話內容，有聯絡，我有陪沈明通（買主）去，但找不到甲○○（上訴人）所以沒有交易成功」。另於警詢時亦陳述：九十七年十月一日十八時零分二十秒在電話中談及「可以多一點嗎（指
安非他命）」，對方答「好」，「要幾個人？」，「一個人就好啦（新台幣一千元毒品）」。由以上劉文達在偵查中之證述及警詢時所臚列之對話內容，該次行為係劉文達與上訴人聯絡買賣安非他命，非沈明通與上訴人聯絡。且劉文達於電話中並未告知上訴人，該次係沈明通要購買安非他命，故買主沈明通並未直接與上訴人達成買賣安非他命之協議，亦無交毒、付款之行為。故九十七年十月一日部分，應為無罪之判決，原判決認定係販賣未遂，顯然違背法令。㈢、販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意思為要件。本件附表一編號五部分，購買者侯登馨為上訴人國中之同學，因其知道綽號「龍哥」者在販賣毒品，乃請上訴人先向「龍哥」購買安非他命後，再與其一起分。此觀電話錄音譯文中，上訴人稱「與你一樣的價錢」。侯登馨於原審亦證述「伊係請被告代向綽號龍哥的人買安非他命」自明。故上訴人係與侯登馨一起購買安非他命，並無意圖營利之犯意。㈣、關於附表二部分，溫景富於原審已證述「被告先吸食安非他命，吸食後剩下還有煙，我主動拿過來繼續吸食」、「是我到被告家後，被告才拿安非他命出來吸食，我拿安非他命過來吸食時，被告在場，他先吸食完，我再拿過來吸食，被告沒有阻止」。故此部分事實，係溫景富主動拿去吸，上訴人僅成立幫助吸食罪，非轉讓罪。原判決認定成立轉讓禁藥罪，顯有違誤云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行（如附表一、二所示），因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品十四罪（即附表一部分，其中十三罪既遂、一罪未遂，均處有期徒刑）；又轉讓禁藥二罪（即附表二部分）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：⑴前揭事實，業據上訴人於第一審坦承不諱，核與證人葉雅鴻、羅仁杰、沈明通、何坤龍、侯登馨（以上為向上訴人購買安非他命者，下稱葉雅鴻等五人）、劉文達（為沈明通向上訴人購買安非他命者）、溫景富（接受上訴人轉讓禁藥者）證述之情節相符，並有通訊監察聲請書、通訊監察書、執行通訊監察之錄音及其譯文、電話通聯紀錄等在卷可稽。上訴人嗣後雖翻異前供，改稱是幫葉雅鴻等五人向綽號「龍哥」者購買毒品安非他命，並非販賣；另未轉讓安非他命給溫景富，而是溫景富自己主動拿去吸食云云。然而：⑴依據通訊監察錄音，上訴人與購毒者之通話內容，均在聯絡如何向上訴人購買安非他命。葉雅鴻等五人及劉文達亦分別證述，係向上訴人購買安非他命。上訴人在第一審且已承認，販賣安非他命給購毒者
。嗣後所辯是幫購毒者購買安非他命，非販賣云云，不足採信。至於侯登馨在原審，雖亦翻異前供，改稱「伊係請上訴人代向綽號龍哥的人買安非他命」。惟此部分證述，非但與其在警詢時及檢察官偵查中所證述，係向上訴人購買安非他命之情節不符，且與其於九十七年九月二十一日晚上十時五分十秒許與上訴人之通話內容，明確表示向上訴人購買安非他命，並達成買賣之協議不同。其嗣後翻異之詞，核與事實不符，顯在迴護上訴人，亦無足採信。⑵溫景富於警詢時及檢察官偵查中已證述「被告無償提供安非他命供伊施用」。上訴人於第一審亦承認「伊與溫景富自國中即為好友，溫景富來伊住處時會向伊要安非他命施用，伊就會拿出來給他免費施用」。上訴人嗣後辯解「是溫景富自己拿去吸食」，溫景富亦附和其詞，改稱「被告先吸食安非他命，吸食後剩下還有煙，我主動拿過來繼續吸食」云云，均有不實，乃卸責及迴護之詞，皆不足採信。因認上訴人確有如附表一、二所示之販賣第二級毒品（既遂、未遂）、轉讓禁藥犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱是替購毒者購買安非他命，另溫景富是自己拿去吸食云云，乃飾卸之詞，均不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。本件上訴人所犯販賣第二級毒品十四罪（既遂十三罪、未遂一罪），分別量處有期徒刑七年三月、七年三月、七年四月、七年三月、七年四月、七年二月、七年四月、七年三月、四年（未遂）、七年三月、七年四月、七年五月、七年三月、七年五月；所犯轉讓禁藥二罪，各量處有期徒刑七月，以上各罪所處之刑，合計為一百年。原審關於定執行刑部分，已說明第一審就上訴人所犯販賣第二級毒品十八罪，分別量處有期徒刑七年二月至七年五月不等，另所犯轉讓毒品罪二罪，各量處有期徒刑七月，但於定執行刑時，未顧及比例原則與平等原則，僅定應執行有期徒刑九年，有輕縱之違誤。檢察官以第一審定執行刑過輕為由，提起第二審上訴，為有理由，爰於撤銷改判時，定其應執行刑為有期徒刑十年。此刑期係在各刑中之最長期即七年五月以上，各刑合併之刑期一百年以下，僅為合併刑期之十分之一，亦屬極為輕度之刑。上訴意旨猶指稱，原審定執行刑明顯失衡，違反比例原則（指過重）云云。係以自己之說詞任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。而所謂著手，係指犯罪行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言。關於九十七年十月一日之販賣行為部分（依附表一之順序為第九罪），原判
決認定上訴人已與劉文達達成買賣第二級毒品之合意，並約定交貨、付款之時間、地點，劉文達且已偕同買主沈明通前往，則上訴人之販賣第二級毒品行為業已達於著手實行之階段，嗣後雖因他故而未完成買賣，仍應成立販賣未遂罪。無論係由買主沈明通直接與上訴人達成買賣之合意，或由沈明通之代理人劉文達與上訴人達成買賣之合意，均成立販賣行為之著手。上訴意旨指稱，此部分係由劉文達與上訴人聯絡，買主沈明通並未直接與上訴人達成買賣安非他命之協議，不成立販賣未遂罪云云。亦係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十三 日 ｍ