最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三八０八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李在琦律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十八
年二月三日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第三０六號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退偵字第五三
一號、九十三年度偵字第二一八一號、九十四年度偵字第一一六
九三號、九十四年度少連偵字第九二號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠上訴人不服第一審有罪判決，而提出之第二審上訴，依刑事訴訟法第三百七十條規定：第二審判決不得諭知較重於第一審判決之刑。本案第一審及原審均論處上訴人以民國九十五年七月一日修正前之刑法第二百三十一條第二項之罪名（上訴理由狀誤載為同條第一項），第一審判處上訴人有期徒刑一年十月，原審竟加重其刑，判處上訴人有期徒刑二年，並未說明何以要加重其刑之理由，雖在判決理由內泛稱「量刑自均有所增減等一切情形」云云，但對於刑事訴訟法第三百七十條之禁止規定，故意避不審酌，顯屬違反法律之強制規定。㈡上訴人犯罪後，法律已有變更。經查修正前、後之刑法第二百三十一條規定，刑度相同。但修正後之新法已將常業犯刪除，總則之連續犯加重規定亦刪除。第一審判決認定上訴人係連續犯及常業犯，第二審判決雖亦認定為常業犯，但依照新法規定，已無應加重其刑之規定。自以適用新法對上訴人有利。原判決竟適用修正前之刑法對上訴人論處較第一審為重之刑，難謂無適用法則不當之違背法令。㈢上訴人自警局調查起，即矢口否認有參與本件犯行，查案重初供，揆之經驗法則及論理法則，被告初始矢口否認犯行者，殊少在偵查或審判中自認犯罪。故警方移送函中所稱上訴人矢口否認等語，係有利於上訴人之公文書，為重要證據，原判決對此隻字未提，顯係違反刑事訴訟法第二條之規定。㈣上訴人自始至終未曾自白犯罪，故不生應調查其他必要證據，以查是否與上訴人自白相符問題。原判決竟謂上訴人於原
審前審時，對同案被告林佳穗等於警詢、偵查所言，共犯王○慶等於警詢供述均表示無意見，足認上訴人亦為共同正犯，違背嚴格證據主義及無罪推定之原則。原判決羅列共犯葉○男等數十人之陳述，作為認定上訴人係共同正犯之證據，並非妥適，因該數十名同案被告或被害人之筆錄中，提及上訴人者不到十分之一，且如葉○男、詹○明二人者否認犯罪，上訴人於原審所稱均無意見等語，是否也包括葉○男、詹○明之否認犯罪？在上訴人未自白犯罪的情形下，僅憑他人之供述來認定犯行，實為刑事訴訟程序所不採。再被害人陳○洋在偵查中所為對上訴人有利之陳述，何以不足為對上訴人有利之認定，亦未見原判決於理由內說明，難謂無判決理由矛盾之違法。㈤原判決理由未敘明店內女服務生及被害人所陳述之猥褻行為究竟何指，所引用之各被害人及女服務生之供詞，均否認曾發生性交行為。亦未提及女服務生與顧客間，有從事合於猥褻意涵之行為，難認上訴人已有實行修正前刑法第二百三十一條第二項之犯罪構成要件。且本件各護膚中心，似係以提供性服務為餌，掛羊頭賣狗肉，實際上沒有使顧客得到性服務之詐欺行為。究竟應繩以刑法第二百三十一條第二項之罪名抑第三百三十九條第一項之罪，非無審究之餘地。又原判決既認定上訴人為常業犯，不發生連續犯之問題云云，卻於論結欄誤引刑法第五十六條，有判決理由矛盾之違法。又原判決第三十六頁第十七行記載：「按刑法第二百三十一條第二項所謂常業」等語，經查修正前後之刑法第二百三十一條第二項，均非常業犯之規定，原判決有適用法則不當之違法。㈥原審於審判期日，未提示證物行動電話、宣傳單、監視鏡頭、監視螢幕、客人名單、人事員工守則、收支手冊、宣傳小標籤等犯罪之證據供上訴人辨認，僅提示扣押物清單，上訴人無從透過感官知覺察知證物之狀態，實質上未踐行調查證據之程序云云。
惟查原判決依憑上訴人甲○○之部分自白，原判決事實一部分：證人即同案被告葉○男、詹○明、陳○詣、王○慶、林○軒、林○如、陳○君、陳○怡、游○琴、廖○玲、賴○晴、戴○如、邱○婷之證言，證人即被害人林○河、陳○洋、李○濠、李○良、楊○華、林○德之證言；原判決事實二部分：證人即同案被告楊○志、謝○峰、戴○如、李○穗、蘇○田、曾○蘋、游○怡、李○宏、吳○琳之證言，證人即被害人廖○宏、林○芳、吳○明、吳○璋、汪○、李○明、林○龍、詹○聖、黃○誠、林○基、李○杰、曾○龍、林○標、黃○清、賴○傑之證言；如原判決附表（下稱附表）三之㈠所示之委託提款書六張、空白委託書五張、監視鏡頭九個、監視螢幕一個、十大商業手法一張、貴賓卡二張、行動電話五支、療程券七張、媒體廣告四張、宣傳單一萬二千三百六十八張，附表四之㈠所示之行動電話九支、監視器螢幕五
台、監視器鏡頭、監視畫面一台、店內監視錄影帶十一個、當日營業所得新台幣（下同）七萬五千七百元、二樓鐵門遙控器、尊榮卡六張、大姐店ＤＭ薪資十張、空姐的淫慾世界色情小廣告四盒，附表五之㈠所示之行動電話三支、營業收入二萬七千元、尊榮卡一張、貴賓卡三百七十張、宣傳單十一疊、宣傳小標籤八疊等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法常業犯之規定，論處上訴人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑（處有期徒刑二年），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有詐欺或妨害風化罪行；辯稱：原審法官本來諭知如認罪可宣告緩刑，但上訴人認罪後卻未諭知緩刑；在「大姐」的店擔任人頭店長，但並無詐欺取財或妨害風化犯行云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所指上訴人對附表一編號4，5部分及起訴書A1（姓名年籍詳卷）部分，對A1、李○良、楊○華亦涉犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪、同法第三百四十六條第三項第一項之恐嚇取財未遂罪，對A1部分另涉犯修正前刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪、同法第三百四十條之常業詐欺罪、及兒童及少年性交易防制條例第二十九條之以出版品散布足以引誘、媒介、暗示促使人為性交易之訊息罪嫌云云，經調查證據之結果，認該部分不能證明犯罪；惟因公訴人認此部分與上訴人上開經認定有罪部分犯行有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又（一）由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條固定有明文。但修正前刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪，係指以觸犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪為其日常生活之職業者而言。故該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪。原判決係以檢察官移請併案審理之如原判決事實二所示上訴人於九十三年四月間起受僱於蘇○田在台北縣板橋市○○○路○○○號一、二樓「大姐」護膚中心擔任店長，負責經營與原判決事實一所示「薇閣男女美容沙龍」相同之業務之犯行部分，第一審未及審究，尚有未合為由，而予撤銷改判（見原判決第三九頁第三至五行），原審並就起訴效力所及之併案部分，併予審判。是原判決所非難評價上訴人之犯行，自與第一審判決
所論敘者不同。第一審判決雖亦引用修正前刑法第二百三十一條第二項之法條，但法院於對有罪之被告科刑，既應依刑法第五十七條規定審酌包括被告犯罪所生之危險或損害等一切情狀，而實質上一罪屬多數行為之集合犯，對其量刑多寡，當與其行為之次數多寡有關，故實質上一罪案件，其所認定行為次數較少者，與所認定行為次數較多者，兩者所適用之刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故原判決以上訴人之犯罪事實，雖減少恐嚇部分然增加併案部分，因而撤銷第一審之判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，自屬合法。（二）上訴人行為後，刑法於九十五年七月一日修正施行，廢除刑法分則中有關常業犯之規定，改採一罪一罰，較諸修正前之一刑罰，自以修正前為有利於上訴人。原判決綜合比較結果，適用修正前刑法第二百三十一條第二項之規定，論處上訴人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，自屬合法，上訴意旨稱新法既已廢除常業犯，應依一般犯處理適用有利於上訴人之新法云云，尚有誤會。（三）供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決採用上訴人於第一審坦承有檢察官起訴之犯罪事實，於原審上訴審亦不諱言起訴事實除了恐嚇、詐欺以外，承認犯罪；併辦部分，亦承認詐欺及發小廣告等語；證人葉○男、詹○明於警詢及偵查時供述：台北縣土城市○○街○○○號一、二樓「薇閣男女美容沙龍」確有意圖使女子與他人為猥褻，而容留以營利等行為，以及被害人林○河、陳○洋、李○濠、李○良、楊○華、廖○宏、林○芳、吳○明、吳○璋、汪○、李○明、林○龍、詹○聖、黃○誠、林○基、李○杰、曾○龍、林○標、黃○靖、賴○傑等於警詢指訴之被害情形，認定上訴人有原判決事實所記載之犯行，原審既已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，不容上訴人任意指摘。上訴人於警詢初始否認犯罪，以及被害人陳○洋於偵查中所為對上訴人有利之陳述，均為原審所不採，原判決就諸多證據，僅做整體性之指駁，而未逐一說明其如何不足採取之理由，雖稍嫌疏漏，然上訴意旨就該等證據，究竟如何足以動搖原判決，並未具體說明，仍應認其於原判決之主旨不生影響，自不得認係適法之第三審上訴理由。（四）「薇閣男女美容沙龍」確有意圖使女子與他人為猥褻，而容留以營利之行為，除經上訴人於第一審坦承及證人葉○男、詹○明於警詢、偵查時供明之外，原判決尚引用證人即被害人李○濠、李○良、林○德於警詢時供稱店內小姐為其按摩時會碰觸其性器官等語，
而「大姐」護膚中心部分，亦經證人即被害人林○芳、吳○明、李○明、林○龍、詹○聖、黃○誠、林○基、李○杰、曾○龍、林○標、黃○靖、賴○傑於警詢時指稱店內小姐為其按摩時會撫摸其性器官等語。再上訴人等或受僱擔任上開店之員工或店長，其等之犯罪計畫，本即先使店內女子與男客為猥褻行為後，再以詐騙方式騙取男客財物，原判決因認上訴人等所犯常業妨害風化罪、常業詐欺罪，與連續散布足以暗示並促使人為性交易訊息之小廣告部分罪間，有方法目的之牽連關係，均應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之妨害風化常業罪處斷，原判決均已在理由內逐一論斷綦詳，上訴人上訴意旨係憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又上訴人行為後，九十五年七月一日修正施行之刑法，已刪除第二百三十一條第二項常業意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪之規定，修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯上開意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪之犯行分論併罰，合併計算其法定最高本刑為有期徒刑二十年，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項之規定比較結果，修正前之刑法第二百三十一條第二項顯對上訴人較有利，原判決適用修正前規定論罪，並無不合，又原判決論結欄所載刑法第五十六條，係就上訴人連續犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪部分而引用，並非誤引。（五）原審於九十八年一月十六日審判期日，就扣案之行動電話、宣傳單、監視鏡頭、監視螢幕、客人名單、人事員工守則、收支手冊、宣傳小標籤等證物，均已當庭提示供上訴人辨認，上訴人亦當庭表示沒有意見，經記明筆錄在卷，自已踐行調查程序，有該次審判筆錄在卷可稽（見原審卷第二二九、二三○頁），是上訴意旨㈥所指，亦非依據卷內訴訟資料為指摘。上訴人上訴意旨所主張，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十四 日
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