最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七九九號
上 訴 人 乙○○
甲○○
之1
共 同
選任辯護人 陳建中律師
王東山律師
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十五年十一月二十日第二審判決（九十五年度上訴字
第一三七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度
偵字第一二四四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審判決論上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等二人）以共同傷害人之身體因而致人於死罪，處乙○○有期徒刑拾年；甲○○有期徒刑玖年之判決，駁回上訴人等二人在第二審之上訴。係依憑上訴人等二人坦承：伊等係設於高雄市前金區市○○路二七二號與鼎盛街交叉口「市中華廈」一樓河邊海產餐廳（下稱市中店）暨設於相距四百公尺以內之高雄市○○路分店（下稱河北店）負責人張素鑾之胞弟，於民國九十二年八月十二日，在鄰近河邊餐廳河北店幫忙招待賓客等情不諱，參酌目擊證人即市中店所僱請之停車場管理員陳澤河於偵查中證稱：伊於當晚九時三十分，在市中店設於七賢國中側門之停車場（即市中店之對面）看管車子時，隔著馬路（即市○○路，約寬十五公尺），自還亮著燈光之該店透明玻璃，清楚看到客人周進宗坐在店內吃飯，嗣上訴人等二人及另二名男子從河北店方向，過市○○路的橋後，橫過斑馬線走騎樓到市中店，乙○○先進入店內和會計趙婉萍講話後，再至被害人周進宗桌邊講話，即見乙○○拿起市中店平時放於門邊有圓頭之白鐵製迎賓柱，以鐵柱上之圓頭重擊被害人頭部，被害人倒地後，甲○○及另二名男子則踢倒地之被害人，再由二名不詳之人把被害人拖到該店外面之騎樓上；證人即被告乙○○之胞妹、甲○○之胞姐張素貞證以：伊於案發當晚見市中店門口之騎樓上躺著一名男子，就叫會計趙婉
萍打電話叫救護車；證人即市中店會計趙婉萍證述：張素貞要伊打電話叫救護車，市中店係玻璃大門，從裡面可以看到外面；證人即高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）警員莊銀墩結證：伊接獲勤務指揮中心通報有人於上開時間在市中店前打架，遂通報警員范志誠、羅賢哲前往處理；證人即警員范志誠、羅賢哲證謂：案發當晚接獲莊銀墩通知在市中店有人打架，於抵達該店後，發現被害人頭部有傷痕，面朝上躺臥在該餐廳門口走廊，就將傷者抬上救護車送往阮綜合醫院急救各等語，及卷附警員莊銀墩所記載新興分局受理各類案件紀錄表、阮綜合醫院之診斷證明書（記載被害人於九十二年八月十二日住院治療，受有頭部左側塌陷性骨折及右側硬腦膜下出血，於同年月十五日上午七時五十分許死亡等旨）、市中店之透明玻璃大門暨該店靠鼎盛街一側之現場照片十張、台灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗及解剖後所製作之解剖紀錄報告暨所附法醫室屍體驗斷圖、新興分局刑事組於同年月十五日下午五時二十分許拍攝被害人屍體外觀照片九張、第一審勘驗九十二年八月十二至同年月十四日之案發現場錄影帶筆錄等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人矢口否認有傷害致死犯行，並辯稱：案發時在河邊餐廳河北店宴客，根本沒有到市中店去，沒有見過被害人，更不可能打死對方云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）依警員羅賢哲之證述，可見設有透明玻璃大門及玻璃窗之市中店於被害人在該店內遭圍毆時，尚有燈光，一般人自可由漆黑之屋外，透過玻璃門、窗，看見屋內所發生之情況，故目擊證人陳澤河所為係從七賢國中側門（即市中店之對面）透過透明玻璃，目睹上訴人等人圍毆被害人之陳述，應堪採信。（二）被害人所受前揭傷害並非「銳器」所造成，且被害人經解剖觀察後，經研判死因為「頭部鈍器傷」致頭部外部傷害、頭皮下出血、帽狀腱膜下出血、顱骨多重性骨折、右側額部顳部頂部硬腦膜下出血（血塊量約七十西西）、左額葉底部腦挫傷（與左眶部骨折位置符合），被害人係遭人以「鈍器」毆擊「頭部」致死等情，應係真實。而陳澤河並未於檢察官相驗屍體時在場，若非確有目睹乙○○以白鐵製迎賓柱上之「圓頭」重擊死者頭部，及甲○○與二名男子腳踢被擊倒在地之死者身體等情事，何以能就乙○○毆擊死者之身體部位、所持兇器等情節為如此詳細之描述，且與法醫師解剖後，認定死因為「頭部鈍器傷」相符；又陳澤河何以能就甲○○及二名男子攻擊死者之動作具體指出，而法醫室屍體驗斷圖如原判決附表所列之全身多處外傷型態「擦挫傷、瘀傷」亦符合為腳部踢蹴造成，益見陳澤河之證述確屬真實，其確有目睹被害人遭毆擊之情形。（三）上訴人等二人之辯護人另以陳澤河所立具之
原判決附表四所示之自白狀，認陳澤河實乃貪圖破案獎金新台幣（下同）一百萬元，設詞構陷上訴人等二人。惟證人即新興分局員警許文龍陳稱：剛開始請秘密證人A1協助辦案時，A1不願意作筆錄，也不積極告知被害人命案之相關經過，只願提供線索，並表示一旦留下書面資料，擔心日後會遭報復，伊向A1表明這是在作功德，幫助死者，且保證會以「秘密證人」方式製作筆錄，也就是僅記載代號，將證人之真實姓名密封，經溝通之後，A1考慮很久，才於九十二年八月二十一日晚間十一時許，在新興分局證述有關死者遭毆打之經過，且記明筆錄，而警政機關就本件命案並無提供破案獎金，伊亦未向A1提過破案獎金一百萬（元）之事，並非以獎金利誘陳澤河作秘密證人，而是不斷以道德勸說，且擔保不會洩漏其身分，才製作A1警詢筆錄等語，核與證人即新興分局員警林文政於偵查中陳稱：伊與陳澤河是同大樓住戶，陳澤河遇到伊聊起知否本件命案，伊直覺認為陳澤河應知悉內情，經詢問陳澤河後，陳澤河表示說出實情，會遭報復及被解僱，不願意以證人身分製作筆錄，經伊與許文龍不斷溝通及保證會以秘密證人方式處理，陳澤河才願意以A1身分製作筆錄，且警方亦無為求破案，捏造不實高額獎金利誘證人出面之理。再陳澤河於偵查時已證以：伊會出面作證，實因住伊樓上之林文政，要伊若知情，要說出來，而且也是功德一件，伊擔心被報復有危險，才以A1身分作筆錄，後來卻被河邊餐廳發現係伊密告，於九十二年九月二十二日下午四時至五時三十分許之間，老闆張素鑾在市中店之地下室包廂，由溫三郎律師先擬具內容如原判決附表四所載之自白書，張素鑾之弟弟張景誠在一旁說：「最好是寫，不然可以試試看，以後就知道了」云云，伊才依該擬稿照抄在「十行紙」上，但後來溫律師認為用十行紙不夠正式，所以又提供「司法狀紙」，要伊再謄一遍後收走，希望能獲得警方保護等語，核與林文政員警於偵查中證稱：伊製作完A1警詢筆錄後，陳澤河碰到伊，一直抱怨被張素鑾發現其真實身分，被找麻煩，並提及上情；許文龍亦證以：林文政有告知伊關於陳澤河遭張素鑾找麻煩之事，伊確實在製作秘密證人筆錄時，有將真實姓名年籍密封，不知為何後來A1即陳澤河之真實身分會被洩漏各等語；再陳澤河係隻身一人，處於先前遭其密報圍毆被害人致死之兇嫌家族控制之劣勢之下，其所為之原判決附表四所載自白書，自非出於自由意識；況若其確有書寫自白書之真意，當時在場人之一係具法律專業知識之溫三郎律師，何以竟未建議其至警局或地檢署親向司法調查單位說明？益徵該自白書不足為上訴人等二人有利之認定。（四）證人即市中店會計趙婉萍、市中店倉庫管理員曾光民固於偵查中均證稱：案發當日晚間，市中店沒有發生什麼事云云。然被害人遭人發現躺臥在市中店之騎樓，並受有嚴重外傷，又係遭多人
毆擊身體多下，當時必定甚為吵雜，而尚未下班之該餐廳員工卻一致證稱：未發現任何異狀云云，顯與常情不符。況被害人躺臥在尚未打烊之餐廳之迎賓送客之騎樓，衡情一般店家員工對於營業場所之門面均極為注意，當無對一生命垂危之人倒臥在足以影響餐廳門面之地點之經過，卻漠不關心，無人察覺，益見該餐廳員工因人情壓力，刻意隱瞞實情。另曾光民及趙婉萍所證：未在市中店，看過迎賓鐵柱云云。然第一審勘驗九十二年八月十二日及同年月十四日之錄影帶結果，於該錄影畫面上既可見及上有圓頭之白鐵製迎賓柱，足見於本件發生前，迄被害人送醫急救時，該白鐵製迎賓柱仍在該市中店之騎樓，曾光民及趙婉萍所言，顯與事實不符。再趙婉萍又稱：原判決附表二之陳述聲明書係伊簽名，陳澤河向伊提及若一起出面說明本件命案，可以分享一百萬元云云。然本件既無該獎金，陳澤河自無向趙婉萍虛捏該筆破案獎金之可能，趙婉萍所言，與常情有違。況原判決附表二所示文件係他人擬妥後，再予趙婉萍、田美琪、曾光民三人簽名。故綜觀上情，上開趙婉萍等三人之動機，無非意在掩飾真正行兇之人，則若非本件命案之兇手與渠等有重大關係，其自無可能干冒偽證罪之風險，而簽署上開陳述聲明書之理。參以該店當日之監視錄影帶都遭取去消磁之情事，足證陳澤河所為陳述，更為可信。（五）證人即河北店經理許秀琴證稱：案發當晚伊在河北店，看到市中店停車場管理員陳澤河在看鋼管秀，有摸魚打混情事等語，惟河北店與案發現場相距約三百公尺，中間又隔著一座橋，且許秀琴於案發當時又係忙於招待賓客，陳澤河自難均在許秀琴全程之視線範圍內，許秀琴所言，不能為上訴人等二人有利之證明。（六）本件雖未扣得陳澤河所指之兇器（即白鐵製迎賓柱），然警方在案發後一個月，才至現場搜索，兇嫌自得以從容將該行兇鈍器丟棄。（七）陳澤河對於案發當時乙○○到市中店之原因，有無目睹趙婉萍打電話乙節，先後之證述內容雖稍有出入，然其就上訴人等二人於案發當晚確有至市中店之基本重要關鍵事實之陳述，與事實相符，仍非不得作為認定上訴人等二人行兇之依據。又陳澤河固於第一審審理時翻異前詞，改稱：案發當晚，雖見到上訴人等二人走來，但發生何事，已無印象云云。然參以陳澤河在非自由意識下製作原判決附表四之自白書，其秘密證人A1之身分又遭洩漏曝光等情，則其於審判程序中有此等翻異之詞，其處境應可瞭解，則該翻異迴護之詞，應非可採，應以其在偵查中之陳述為可取。（八）警方原扣錯錄影帶，迨警方取得案發當天的錄影帶後，經檢察官播放時，則已遭消磁，而案發當天的錄影帶，河邊餐廳的人確有來取走，且該餐廳的張素鑾及薛永波曾告訴大樓之管理員李文卿，囑不要提及河邊餐廳之人來拿錄影帶的事，則若非與河邊餐廳主事人員有極密切之人涉案，而是該店
一般顧客或無關之人行兇，該餐廳人員何需拿取案發當天的錄影帶，並且將之消磁，此舉反足以證明行兇之人確係與該餐廳有密切關係之上訴人等二人無誤，亦足見陳澤河在偵查中所為目擊上訴人等二人對被害人行兇之陳述為真實，事證明確，上訴人等二人所辯係卸責之詞，不足採信。（九）上訴人等二人客觀上能預見以鐵柱及以腳踢踹攻擊被害人之頭部及其他身體部分，可能會發生傷重死亡之結果，竟仍朝被害人頭部等處共同傷害，並因而致被害人死亡，自犯傷害致人於死罪，且其與另二名不詳成年男子間，就所犯上開傷害罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）依陳澤河之證述，被害人之頭部僅被圓頭之白鐵柱重擊一次，並由蔡姓男子及阿寶（林世煌）將被害人抬出店外。原判決則認定當時係二名不詳男子抬出被害人，且就被害人何以未出現圓形或半圓形狀之挫傷傷勢，反出現三道長條狀挫傷痕跡，未詳加說明，非惟嫌證據上理由矛盾，併有判決理由不備之違誤。（二）原審並未扣得圓頭之白鐵柱，竟任意臆測，且上訴人等二人於案發當日並未到過現場，原判決採信陳澤河與實情有違，且係出於故加誣陷，前後矛盾不一，並違背經驗法則、論理法則之證述，而就出於陳澤河自由意志所寫之自白書，反不予採信，均有違誤。（三）原判決並未說明認定上訴人等二人如何被通知被害人賒帳情事，亦未就證人陳澤河、范志誠、羅賢哲、許文龍、林文政、趙婉萍、張素鑾、張素貞（下稱陳澤河等八人）、張景誠、曾光民於偵查中經具結後所為之陳述，如何並無顯不可信之情況之依據，非惟有判決不備理由之違誤，且陳澤河等八人於偵查中之證述，未經上訴人等二人或其辯護人行使反對詰問權，亦未經上訴人等二人同意作為證據，自無證據能力，原判決採信之，除違反刑事訴訟法第一百五十九條第一項無證據能力之規定外，並有判決不載理由及適用法則不當之違誤。（四）王瑞棋、漆嘉興、林世煌均證述上訴人等二人於案發當晚，並未離開河北店等語，原判決對此有利上訴人之證述，未予說明不予採信之理由，自嫌判決理由不備。（五）原判決臆測本件行兇之人為上訴人等二人，有違證據法則。（六）原審就阮綜合醫院之診斷證明書、市中店之透明玻璃大門暨該店靠鼎盛街一側之現場照片十張、新興分局於同年月十五日下午五時二十分許拍攝被害人屍體外觀照片九張，未予提示，剝奪上訴人等二人之訴訟防禦權，且就卷內證據未逐一提示，而係包裹式提示，致當事人難以逐一表示意見，其訴訟程序亦有違法。（七）被害人如確因受傷害致死，應係不詳姓名男子二人所為，與上訴人等二人無關，甲○○至多僅成立共同傷害罪，原判決認定上訴人等二人與不詳姓名男子二人，為共同正犯，亦有判決適用法則不當之違誤等語。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。況證人陳澤河、范志誠、羅賢哲、許文龍、趙婉萍、張素鑾、張素貞於第一審審理時業經上訴人等二人及其辯護人行使交互詰問，無礙其防禦權之行使。原審依其所採取之證據，說明應為不利上訴人等二人認定之理由，並無違誤。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（二）卷附阮綜合醫院之診斷證明書、市中店之透明玻璃大門暨該店靠鼎盛街一側之現場照片十張，原審於審判期日，已依法提示，並命上訴人等二人及其辯護人表示意見，其先後均答稱：「沒有意見」（見原審卷第一三六至一三八頁），再原審就卷內證據均逐一提示後，始命上訴人等二人及其辯護人表示意見（見原審卷第一二六至一四六頁），並無剝奪上訴人等二人之訴訟防禦權，其所踐行之訴訟程序，難謂違法。上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。（三）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人陳澤河所為之先後證述，細節部分雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已詳加調查論列，復
綜合陳澤河及警員許文龍、林文政之證述，參互斟酌判斷，認陳澤河之證述，雖有不一，惟其於偵查中之證述，與事實相符，仍可資為不利於上訴人等之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。且依卷內資料，亦別無證據足資證明陳澤河於偵查中之證述，有虛偽不實，故加誣陷上訴人等二人之客觀情形，則原審依其所採取之證據，說明陳澤河於偵查中之證述可為不利上訴人等二人之認定之理由，仍無違誤。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人等二人與不詳姓名男子等二人間，就上開犯行確有犯意聯絡及行為之分擔，顯已明白認定，亦無判決理由不備、適用法則不當之違法情形。上訴意旨妄指為違法，並非合法之第三審上訴理由。（五）原判決已於其理由七之一之說明王瑞棋、漆嘉興所為上訴人等二人於案發當晚，並未離開河北店之證述，不足為上訴人有利之依憑，並無判決理由不備之違誤情形。又原判決既認依憑上開證據，上訴人等二人應負之罪責，已臻明確，並敘明王瑞棋、漆嘉興所證，不足為上訴人等二人有利之論據，自係認林世煌所為之上開同一內容之證述，仍不足為有利上訴人等二人之認定，其雖未載明此部分不足為有利上訴人等二人之理由，僅係理由之敘述較為簡略，然與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之適法理由。（六）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 三 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 八 日 Ｍ