最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七九四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
1號
選 任辯護 人 吳建勛律師
上訴人即被告 乙○○
號
選 任辯護 人 葉武侯律師
上 訴 人 丙○○
選 任辯護 人 戴國石律師
被 告 丁○○
3號
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十八年二月二十三日第二審更審判決
（九十七年度上更㈠字第一八五號，起訴案號：台灣屏東地方法
院檢察署九十二年度偵字第一三三八號、第一七三三號、第一七
七九號、第四三九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即上訴人甲○○、乙○○、丙○○暨檢察官對甲○○、乙○○上訴）部分：
本件原判決就上訴人丙○○部分認定：丙○○於民國九十年五月間起擔任屏東縣警察局枋寮分局刑事組組長（現職屏東縣警察局保防室調查員），以該分局刑事組刑事小隊長、偵查員之考核、組（隊）內勤業務之分配及刑事案件之偵辦為主要業務，為具有公務員身分之人；屏東縣警察局有關取締賭博性電玩工作，雖授權各分局自行規劃執行，各分局每月規劃轄區十大行業場所臨檢二次以上或由各分駐所、派出所所長自行編排勤務取締，但轄區內犯罪案件之偵辦，仍屬其業務範圍。上訴人因結識在屏東地區經營賭博性電動玩具之業者洪旭芳，洪旭芳自九十年五月十五日起，在屏東縣枋寮鄉○○路二十號一樓之公眾得出入之場所經營「遠傳電子遊藝場」，擺設賭博性電動玩具供不特定之賭客在上址賭博財物（洪旭芳賭博部分，已經另案論處罪刑確定）。洪旭芳知悉經營電玩店最好具備良好之人際關係，俾處理公關事宜，並認為丙○○在該電玩店轄區擔任分局刑事組長，係地方上有力人士，應予拉攏，希望能達到放鬆對其所經營電子遊藝場之查緝，或於警方查緝前能對其通風報訊，減少前往臨檢及查緝，使其
得以順利經營電子遊藝場，乃於不詳時、地告知丙○○願每月給付公關費，委請丙○○處理「遠傳電子遊藝場」之公關事務，丙○○明知電玩業屬於警方臨檢查緝之重點行業，且電玩店之出入份子複雜易生事端，一切應依法定程序處理，不應以刑事組長身分私下介入，然竟基於收受賄賂之概括犯意，同意由其利用刑事組長之影響力，處理「遠傳電子遊藝場」所生之紛爭及對外之公關業務，俾使該電玩店得以順遂經營，因而違背職務，未執行取締。自「遠傳電子遊藝場」開幕後不久之九十年六月間起至九十二年二月五日止，連續在屏東縣枋寮鄉火車站附近及屏東縣屏東市○○路「屏東鵝肉城」等處，按月向洪旭芳收受新台幣（下同）七萬元之賄款，而以刑事組長身分擔任該電玩店之公關，為該電玩店處理公關、擺平紛爭等事務，且違背職務，未前往執行取締。前後就「遠傳電子遊藝場」圖得一百四十七萬元之賄款。其間因洪旭芳亦在屏東縣琉球鄉○○村○○路五十之一號經營「小琉球遊藝場」，該店內亦擺設賭博性電動玩具供不特定之賭客前往賭博財物。於九十年六月四日洪旭芳將該店頂讓予郭順良經營，並更名為「彼德堡遊藝場」。郭順良為求該遊藝場得以順遂經營、免遭取締，經洪旭芳告知須付出公關費委請某刑事組長處理公關事宜後，郭順良即同意每月支付三萬元代價委請該刑事組長擔任公關，丙○○亦明知「彼德堡遊藝場」內從事賭博活動，涉有犯罪嫌疑，雖非位於其所屬轄區，仍應依法調查，竟違背職務，未予調查，而承前開收受賄賂之概括犯意，由洪旭芳與丙○○於不詳時、地談妥，每月加給一萬元，委請丙○○同時擔任「彼德堡遊藝場」公關，幫忙處理該遊藝場紛爭及對外公關事務，以減少臨檢、取締，洪旭芳由郭順良每月支付之三萬元公關費中侵吞二萬元，僅付予丙○○每月一萬元；自九十年六月間起至九十一年十二月間止，郭順良以「上鈊企業社」名義，按月匯款三萬元至「泛亞電子遊藝場」（該遊藝場亦係洪旭芳所經營）會計張英惠設於台灣銀行東港分行之綜合存款帳戶後，洪旭芳取出其中一萬元連同前揭七萬元放入同一包裝袋內，每月在屏東縣枋寮鄉火車站附近及屏東縣屏東市○○路「屏東鵝肉城」等處交予丙○○；嗣郭順良又將該遊藝場頂讓予廖述經，郭順良亦轉知廖述經每月須給付三萬元公關費予警方人員，以處理公關事宜並使該電玩店得以順遂經營，減少臨檢、取締，廖述經亦循同一模式，於九十二年一、二月按月各匯款三萬元至張英惠前揭帳戶內，洪旭芳亦僅取出其中一萬元交予丙○○，丙○○總計以此法向「彼德堡遊藝場」圖得不法利益共二十一萬元等情。因將第一審就丙○○部分所為之有罪判決撤銷，改判仍依連續犯，論處丙○○連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十三年，併科罰金新台幣一百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之
日數比例折算；褫奪公權六年）。就上訴人即被告甲○○、乙○○部分認定：甲○○於八十九年十二月至九十年四月十九日擔任屏東縣警察局屏東分局小隊長，九十年四月十九日起改任屏東縣警察局東港分局小隊長，其職務係以偵辦刑事案件為主，範圍包含毒品、槍械、重大刑案、專案臨檢、幫派流氓、婦幼等；乙○○自八十九年五月二十五日起擔任屏東縣警察局刑警隊偵查員，負責處理刑事偵查業務；轄區內犯罪案件之偵辦，均屬渠二人業務範圍。洪旭芳自八十九年十一月二十九日起，在屏東縣東港鎮○○路一五七號一樓公眾得出入之場所經營「泛亞電子遊戲場」，擺設賭博性電動玩具供不特定之賭客在上址賭博財物，因其認應拉攏有力之警員，為其處理該電玩店所衍生之公關事務，乃於不詳時、地告知甲○○願每月給付公關費用，委請甲○○處理該電玩店之公關事務以及所生之紛爭，減少臨檢、取締，俾使該電玩店得以順遂經營，甲○○知悉該電玩店有從事賭博行為，屬警方臨檢查緝之重點，應調查取締，並明知公務員服務法規定公務員不得假借權力，圖本身不法之利益，仍對於其主管、監督之事務（洪旭芳經營之泛亞遊藝場涉犯賭博罪，並非甲○○所承辦），雖未互就任何具體職務行為或違背職務行為達成期約賄賂之合意，然甲○○竟基於收受賄賂之概括犯意，自八十九年十二月間起至九十年四月間止，對於違背職務之行為，連續在屏東縣東港鎮○○路七八號「泛亞電子遊藝場」辦公室內或其他不詳地點，按月向洪旭芳收受五萬元賄款，前後計獲取不法利益二十五萬元。又甲○○、乙○○依法均有調查犯罪之職權，其二人見洪旭芳經營「泛亞電子遊藝場」及「遠傳電子遊藝場」，從事賭博行為，皆屬有利可圖，明知賭博係犯罪行為，且依公務員服務法第五條規定，公務員不得有賭博行為，卻各別基於對於主管之事務，明知違背法令，利用自己警察身分圖自己不法利益之概括犯意及常業賭博之犯意，先後自八十九年十二月起（泛亞電子遊藝場部分）或九十年五月間起（遠傳電子遊藝場部分），插股上述電子遊藝場，以店內擺設之電子遊戲機具與不特定賭客賭博財物，泛亞電子遊藝場部分，每股股金五十萬元，甲○○參與二股，乙○○參與一股；遠傳電子遊藝場部分，每股股金三十五萬元，甲○○參與二股，乙○○參與半股。甲○○因此經由洪旭芳或泛亞電子遊藝場會計張英惠，按月在屏東縣東港分局消防隊前及其他約定之不詳地點收取不法利益十萬元（泛亞部分每月每股分得三萬元，遠傳每月每股分得二萬元，泛亞部分共二十五個月，遠傳部分共二十個月，各參加二股），前後合計獲得不法利益二百三十萬元；乙○○經由洪旭芳，按月收取四萬元之不法利益，前後合計獲得不法利益九十五萬元等情。因將第一審就甲○○、乙○○部分所為之有罪判決撤銷，改判分別論處甲○○連續對於違背職
務之行為，收受賄賂（處有期徒刑十一年，併科罰金新台幣三十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權六年）、連續對於主管之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益（處有期徒刑六年六月，併科罰金新台幣二百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權六年）等罪刑（應執行有期徒刑十五年，併科罰金二百十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權六年）；乙○○連續對於主管之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑六年，併科罰金新台幣一百五十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權六年）。固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，其宣示之主文與所載之事實及理由，必須互相適合，否則，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。貪污治罪條例第七條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款、第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一」，既係依行為人具上述之身分條件而特設之加重處罰，且須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名。且有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，刑事訴訟法第三百零九條前段亦有明定；其罪名如何記載，始堪謂「載明」，法律並無明文，實務上固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相互一致為必要，但如係簡省若干文字而為記載之情形，仍須於全案情節與判決本旨無影響，並無礙於罪名之區別者，始能謂與該規定不悖。依原判決理由說明：「丙○○犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，且因其為有調查犯罪職務之人，故應再依同條例第七條規定，遞加其刑」、「甲○○犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，且為有調查犯罪職務之人，故應再依同條例第七條規定，就所犯該部分之罪遞加重其刑」，顯意指丙○○、甲○○均係有調查職務之人員，渠等所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪名部分，皆應適用同條例第七條規定應加重其刑之規定加重其刑；則依上揭說明，丙○○、甲○○因渠等之身分條件應依上開規定加重其刑，即屬犯罪類型變更，成立另一獨立之罪名。但原判決主文就此等部分所載罪名僅為：「連續對於違背職務之行為，收受賄賂」，未併載明渠等係「有調查職務之人員」之犯罪類型變更後之成罪條件，此與上引理由所載丙○○、甲○○所犯罪名未盡一致，難
謂無影響於全案情節及判決本旨，且無從與未依上述身分條件加重其刑之貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪名相區別，自非僅為判決主文罪名記載文字簡略而已，難認與前揭規定不相違背，自有可議。又依原判決事實認定，丙○○、甲○○、乙○○等人均係公務員，乃於理由內說明，丙○○係適用九十五年五月五日修正、同年七月一日施行之貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第五款等規定，論以對於違背職務之行為收受賄賂罪名，甲○○部分，係分別適用九十五年五月五日修正、同年七月一日施行之貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第五款、第六條第一項第四款等規定，論以對於違背職務之行為收受賄賂及對於主管之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益二罪名，乙○○部分則係適用九十五年五月五日修正、同年七月一日施行之貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款等規定，論以對於主管之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪名。惟九十五年五月五日修正、同年七月一日施行之貪污治罪條例第二條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，乃就該條例犯罪主體所為之限制，屬犯罪構成要件之一部，原判決主文內却未於丙○○、甲○○、乙○○部分，為渠等係公務員之諭知，致其所載之事實、理由，與主文宣告，尚非一致，亦屬於法有違。（二）九十年十一月七日修正貪污治罪條例之圖利罪增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，但僅是構成應否依該法懲處之事由，難認有刑事上之違法性，此觀該法第二十二條規定：「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸刑事法令者，並依各該法令處罰」自明。是該法第五條所定：「公務員……不得有賭博……等足以損失名譽之行為」，以及第六條所定：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益……」，能否謂係屬貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款圖利罪所稱之「法令」，不無研求之餘地。原判決見未及此，遽於事實及理由內分別記載：「甲○○……明知公務員服務法規定公務員不得假借權力，圖本身不法之利益」、「甲○○、乙○○明知……依公務員服務法第五條規定，公務員不得有賭博行為」、「公務員服務法第六條規定：公務員不得假借權利，以圖本身或他人之利益。甲○○、乙○○均係公務員，明知上述法令之規定，竟不思公正執法，反而利用身分、機會，為圖自己之不法利
益而助長賭博犯罪，並以插股分紅之方式，獲取利益，核其二人所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於其主管及監督之事務，明知違背法令，利用職權機會及身分，而圖私人之不法利益，因而獲取利益罪」（見原判決正本第五頁第二七行至第六頁第一行、第六頁第十五行至第十七行、第四一頁第二四行至第四二頁第三行），自屬可議。（三）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之週遭客觀情況而言，亦即須陳述當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳述，始欠缺證據能力。則原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，於理由內說明：「上開證人（指郭順良、廖述經、洪旭芳、石顯耀、張英惠、鍾賢宗、林靖順、鄭國安、李秀琴等人）……偵查時之供述與原審（指第一審）、本院（指原審）審理時之供述有所不符之處……，然上開證人於……檢察官製作筆錄時，尚未與其他被告或證人就彼此被詢問之內容充分討論，此時所為之陳述受到外力干擾、威嚇或利誘之可能性自然甚低，則上開證人之審判外所為之陳述，有關與法院開庭時供述不符之部分，應較其等嗣於法院審理中所述為可信，復為證明本案被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自均得為證據」（見原判決正本第十頁第十九行至第二七行）；顯有適用法則不當之違法。又從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程中不間斷、有規律而為準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據，實際上亦有困難，因此該等文書復具有一定程度之不可代替性，除非該等業務上作成之紀錄文書、證明文書，有顯然不可信之情況，否則即有承認其為證據之必要。刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款乃規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據……二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」。是從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，固屬書證之一種，惟其得否為證據，仍應依前揭法條規定判斷。證人即前揭各遊藝場負責人洪旭芳、會計張英惠於法務部調查局南部機動組、檢察官偵查及第一審分別供稱：「警方扣案之泛亞電子遊藝場營業收支月報表係由會計張英惠記載」（洪旭芳部分）、「洪旭芳經營遠傳電子遊藝場，我負責會計工作，每個月約五日以前，公司開幹部會議時，洪旭芳會交代我用信封裝好一個三
萬元、一個二萬元的信封，另一個十萬元的信封袋交給洪旭芳，然後在帳冊上以『倉庫』帳名紀錄支出五萬元及七萬元之款項」、「公關費在帳冊上記載『倉庫』，是洪旭芳叫我這樣記載」（張英惠部分）。如若俱屬無誤，似意指扣案之帳冊係從事會計業務之張英惠，於執行業務過程中所製作之紀錄文書；則該等文書得否為證據，揆諸上開說明，自應依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定論斷，原判決認上開文書屬書證，無傳聞法則之適用，祇要其形式上為真正，而經法院依同法第一百六十五條規定行書證調查程序，即得作為證據（見原判決正本第八頁第二行至第八行），亦有可議。（四）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致；或事實與理由欄內之記載前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決就甲○○、乙○○圖利部分，於事實欄係認定：甲○○、乙○○因見洪旭芳經營「泛亞」、「遠傳」電子遊藝場，從事賭博行為，認有利可圖，明知賭博係犯罪行為，且依公務員服務法第五條規定，公務員不得有賭博行為，却各別基於對於「主管」之事務，明知違背法令，利用自己警察身份圖利自己之概括犯意及常業賭博之犯意，分別圖本人不法之利益等情（見原判決正本第六頁第十二行至第七頁第二行），並於主文內分別論處甲○○、乙○○連續對於主管之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑，惟上揭主文諭知與事實認定，與其理由說明：「上開電子遊藝場同時經營賭博行為，對甲○○、乙○○而言，應屬被告甲○○、乙○○職務上『主管』及『監督』之職責範圍，綜上所述，甲○○、乙○○應有對其『主管』及『監督』之事務之不法圖利行為」（見原判決正本第三四頁第九行至第十二行），顯相牴觸，有判決理由矛盾之違法。以上，或係檢察官及丙○○、甲○○、乙○○等人之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○等部分，均仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於甲○○、乙○○常業賭博及就渠二人另敘明不另為無罪諭知等部分（即原判決正本第四二頁第七行至第四三頁第三行），因檢察官認與前揭撤銷發回部分，分別有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，俱併予發回。
二、上訴駁回（檢察官就被告丁○○上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審就被告丁○○被訴與甲○○共同連續對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌部分所為無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴（第一審論處丁○○共同以賭博為常業罪刑，經原法院上訴審撤銷改判共同在公眾得出入之場所賭博財物罪刑部分，業據本院前審從程序上駁回檢察官之上訴確定）。檢察官就丁○○部分之上訴意旨略稱：證人洪旭芳、張英惠於調查站歷次調查及檢察官偵查中均證稱：甲○○因自覺有人可能注意到他，且丁○○人脈較廣，故介紹丁○○給其認識，其改交公關費給丁○○等語，況甲○○自九十年四月十九日起改任屏東縣警察局東港分局小隊長，自以其為避人耳目而介紹丁○○與賭博電玩業者洪旭芳認識，由丁○○自九十年五月間起至九十二年二月十四日止，接替甲○○按月向洪旭芳收受賄款五萬元之認定，始符合經驗法則，如原判決認定甲○○已終止收受公關費，何須多此一舉的介紹丁○○與洪旭芳認識？是丁○○當然為甲○○收受公關費之白手套，亦為甲○○手腳之延伸，此期間「泛亞電子遊藝場」未曾遭取締或查辦，已如前所述，而證人洪旭芳、張英惠證述按月改交公關費給丁○○，自於交付賄款完畢時，即為丁○○與甲○○同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪之完成時。至於丁○○與甲○○如何分配或丁○○如何處理該款項？與該罪成立之認定無涉。原判決雖認定何人接替甲○○為洪旭芳經營之電玩店處理公關業務，與甲○○無關，然洪旭芳為何要交付公關費與丁○○？丁○○究竟為洪旭芳處理何種公關業務？原判決俱未說明，自有判決理由不備之違誤等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料，認公訴人提出之證據不足以使原審（指第一審）確信丁○○確有其被訴為甲○○向洪旭芳收受賄賂之犯行，復查無證據足以證明其自九十一年年底起，每月向洪旭芳收取之五萬元，與甲○○有何關係，是不能證明丁○○有被訴之連續對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌，乃維持第一審就此部分諭知丁○○無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。就形式上觀察，原判決關於丁○○部分並無理由不備、採證違背經驗法則等違背法令之情形。至於證人洪旭芳、張英惠於法務部調查局南部機動組調查及檢察官偵查中雖均證稱：甲○○因自覺有人可能注意到他，且丁○○人脈較廣，故介紹丁○○給其認識，其改交公關費給丁○○等語；惟原判決已依憑其調查證據之結果，於理由內詳予說明證人洪旭芳、張英惠前揭供述不足為不
利於丁○○認定之理由，此外就檢察官據以指訴丁○○涉犯前開罪嫌之其他證據（即證人鍾賢宗、林靖順之證言、洪旭芳之測謊鑑定報告書等），何以均不足以證明丁○○確有起訴書所載之對於違背職務行為收受賄賂犯行，復分別詳予說明（見原判決正本第四六頁第四行至第四七頁第二三行）。檢察官前揭上訴意旨置原判決理由內已詳細說明之事項於不顧，仍執原判決已詳予敘明不足為不利於丁○○認定之證據，指摘原判決採證違背經驗法則，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純之事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。至於洪旭芳為何要交付公關費予丁○○？丁○○究竟為洪旭芳處理何種公關業務？檢察官於原審並未聲請調查，丁○○及其原審選任辯護人楊雪貞律師就此復分別陳稱：「如果有人在外面擺攤或是在店內鬧事，我就過去處理」（見上訴卷第一宗第一七九頁）、「被告丁○○雖坦承一個月收到大約五萬元的公關費，但是被告也有解釋是因為他離泛亞遊藝場只有二十公尺，因為有人來鬧事，且門口有攤販、交通、廠商紅白帖的問題，所以才請其處理，因為這樣才有公關費的問題」（見原審卷第三一０頁）；原判決乃據前揭辯解，於理由內記載：「丁○○堅決否認有上述犯行，辯稱：我從九十一年一月起到九十一年年底間，除其中二、三個月以外，每月都有向洪旭芳拿五萬元，但該筆錢不是轉交給警察的，而是我幫洪旭芳看店，處理他人打架、鬧場等事情的代價等語」；嗣原審審判長於審判期日就丁○○被訴事實訊問前，詢問檢察官：「尚有何證據請求調查﹖」，又答稱：「無」（見原審卷第三０三頁、第三０四頁），檢察官前揭上訴意旨至法律審之本院，始又執原審就洪旭芳交付五萬元公關費予丁○○之原因，以及丁○○究竟為洪旭芳處理過何項公關事務等情未予說明云云，指摘原判決違法，亦非依據卷內資料而為主張。檢察官就原判決關於丁○○部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 九 日
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