最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七八四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十七年十月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一
四三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字
第一七九０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就上訴人等否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處上訴人二人共同犯常業詐欺取財罪刑，駁回其在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人二人共同上訴意旨略稱：上訴人二人受僱與一般人謀職之心態無異，縱涉及詐欺，亦為普通詐欺罪，原判決論以常業詐欺，適用法律顯有誤會；原判決以數罪併罰時各罪之最高法定刑相加後之刑度，視為量刑之法定刑，而為刑罰輕重之比較，有適用法則不當之違法；原審未積極傳訊霸才電腦資訊有限公司（下稱霸才公司）及其他被害人，以查明蘇汝超等人實際上有無經營期貨交易，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決認定上訴人二人受蘇汝超等多人組成之詐欺集團成員僱用，共同基於常業詐欺之犯意聯絡，先以行政助理等名義僱用被害人等多人於彼等設立之人頭公司任職，再將各被害人單獨隔離，使不能互通訊息，續由上訴人與其他正犯相互配合，佯稱投資期貨已獲鉅額利潤，一起慫恿被害人等加入該集團所虛稱之期貨買賣，使被害人等陷於錯誤，紛紛轉為投資客，交付金錢予蘇汝超等人等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明蘇汝超等組成之詐欺集團並未從事期貨業務，所謂期貨買賣係彼等向各被害人詐取財物之
藉口，依上訴人實行犯罪之手段，其犯罪期間甚長，被害人數眾多，詐得金錢不少等情，顯屬反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，均屬常業犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。刑法第三百四十條之常業犯於上訴人行為後經修正刪除，原判決綜合全部罪刑之結果而為新舊法比較，認以適用修正前之常業詐欺罪對上訴人二人較為有利，其理由說明雖有微瑕，然適用之法律並無不當，自不得據為原判決違法之論據。再被害人邱惠苹、溫小梅、林真珍已到庭證述明確，其餘張瓊伶等被害人皆經上訴人二人捨棄傳喚（見一審卷一第五四頁、卷二第二五一頁），且上訴人二人並未請求調查霸才公司有無提供期貨交易之電腦資訊，原審以事證已臻明確，未再為無益之調查，並無違法，上訴意旨執此指原審調查職責未盡，顯非依據卷內證據資料指摘，非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係對原審採證、認事之職權行使，漫事指摘，核與得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。應認其上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 六 日 m