最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李玲玲律師
何俊墩律師
李美慧律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十五年十月二十三日第二審判決（九十五年度
上訴字第一二０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
三年度駁偵字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於甲○○、乙○○偽造文書及違反商業會計法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：前案起訴書（即台灣高雄地方法院檢察署民國九十二年度偵字第三０九七號，以下稱前案）已載明甲○○共同基於變造會計憑證及行使偽造文書之犯意聯絡……再由上訴人乙○○行使變造後之「金融機構往來詢證函」將之寄至建興會計師事務所；原判決認為新證據之「金融機構往來詢證函」及乙○○於調查站之自白，經前案起訴書以證據清單編號９及５項次提出，用以證明起訴事實，而存在於前案卷內之證據，第一審法院就前案豈有可能未予斟酌？原判決僅依第一審就前案命補正裁定中未敘及對前開證據之意見，即認第一審法院就前案對上開證據未予斟酌，屬刑事訴訟法第二百六十條第一項之新證據，自有適用法則不當之違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、依刑事訴訟法第一百六十一條規定，因法院以裁定定期通知檢察官補正被告有成立犯罪可能之證明，檢察官逾期未補正，由法院駁回起訴之裁定確定者，因之前起訴程序，已由檢察官於起訴書內對被告之犯行初步審認其實體法上之責任，故如對同一案件再行起訴時，判斷是否有刑事訴訟法第二百六十條第一款所稱「新事實或新證據」，仍應嚴守「不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據」之分際。倘若非屬刑事訴訟法第二百五十二條第五款所稱告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間為由，所
為之不起訴處分之情形，則不應任意將「刑事訴訟法第二百六十條所規定之發現新事實或新證據」，擴張為包括「如檢察官再行起訴所提出之證據係原法院裁定駁回起訴前已提出，然未經原法院斟酌，且足認被告有犯罪嫌疑者，即屬新證據」。原判決認法院以檢察官指出之證明方法顯不足認定上訴人有成立犯罪之可能，裁定定期通知檢察官補正，檢察官逾期未補正而經法院裁定駁回起訴者，檢察官就同一案件再行起訴之情形，因之前並無不起訴處分存在，檢察官再行起訴所提出之證據是否屬上揭「新證據」之範圍，自應以該法院裁定駁回起訴前該證據是否已經發現並經該法院斟酌為斷。原判決以檢察官再行起訴所提出之證據係原法院裁定駁回起訴前已提出，然未經原法院斟酌，且足認被告有犯罪嫌疑者，即屬「新證據」，應認有刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂之「新證據」，檢察官得再行起訴，乃撤銷第一審諭知不受理之判決，發回更審，顯有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、原判決謂檢察官再起訴之起訴書已明確指出上訴人二人變造後加以行使之私文書為「金融機構往來詢證函」，並提出一審所未斟酌之變造後「金融機構往來詢證函」七紙及會計師要求銀行重新函覆之詢證函原本七紙，並乙○○於法務部調查局新竹市調查站所為依甲○○指示，變造「金融機構往來詢證函」之自白，形式上觀之，已足以作為證明上訴人等犯罪之證據，自屬發現一審所未斟酌之新事實、新證據云云。然乙○○之陳述、董事會議事錄及「金融機構往來詢證函」等相關證據，已先經檢察官於前案起訴時分列為證據清單第２、５、８及９項，第一審法院法官受理閱卷時形式上不可能未斟酌，況第一審法院九十三年度訴字第一六九七號刑事裁定亦敘明「且依檢察官所提出之證據，本院無從判斷被告等人係偽造何種文書及持何種文書向何人如何行使」，顯示已就前開相關證據一併予以斟酌，原判決卻謂原一審裁定法院未就前案檢察官所提出之證據為任何斟酌，而為不利上訴人等之認定，亦與卷內訴訟資料不符，而有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：本件檢察官於前案提起公訴，指甲○○涉犯刑法第三百四十二條第一項背信、第二百十條偽造私文書、第二百十六條之行使第二百十條之偽造私文書、商業會計法第七十一條第三款變造會計憑證等罪嫌；乙○○涉犯刑法第二百十條偽造私文書、第二百十六條之行使第二百十條之偽造私文書、商業會計法第七十一條第三款變造會計憑證等罪嫌。第一審法院於九十三年八月三十一日以裁定定期通知檢察官補正上訴人等犯罪之證據並指出證明方法。檢察官逾期未予補正，經第一審法院於九十三年十月二十日裁定駁回檢察官之起訴（台灣高雄地方法院九十三年度訴字第一六九七號），檢察官未抗告而確定。檢察官乃於九十四年二月
二日再行提起公訴（台灣高雄地方法院檢察署九十三年度駁偵字第九號）。原判決以刑事訴訟法第二百六十條第一項第一款所謂「發現新事實或新證據」指於不起訴處分前，未經發現，至其後始行發現者而言。若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非上述所謂之「發現新證據」。易言之，不起訴處分前已經提出之證據，未經檢察官調查斟酌者，仍屬新證據之範圍。又所謂新事實或新證據，只須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明犯罪為必要。刑事訴訟法第一百六十一條第二項、第三項既規定：「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴」、「駁回起訴之裁定已確定者，非有第二百六十條各款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。」則法院以檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能，裁定定期通知檢察官補正，檢察官逾期未補正而經法院裁定駁回起訴後，於檢察官就同一案件再行起訴之情形，因之前並無不起訴處分存在，檢察官再行起訴所提出之證據是否屬前開所謂「新證據」之範圍，自應以該法院裁定駁回起訴前該證據是否已經發現並經該法院斟酌為斷。如檢察官再行起訴所提出之證據係原法院裁定駁回起訴前已提出，然未經原法院斟酌，且足認被告有犯罪嫌疑者，即屬「新證據」，應認屬刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂之「新證據」，檢察官得再行起訴。又證據是否經原裁定法院「斟酌」，係指原裁定駁回起訴之法院有無就該證據與檢察官提出之其它證據綜合為形式上之斟酌，以判斷是否有顯不足認定被告有成立犯罪之可能而言，並非為實質調查審酌。第一審就前案通知檢察官補正證據裁定謂：「（前案）起訴書第二頁倒數第四行至第三頁第二行記載『嗣甲○○又與乙○○共同基於……行使偽造文書之犯意聯絡，於高雄市建興第一聯合會計師事務所（下稱建興會計師事務所）辦理威碼科技股份有限公司（下稱威碼公司）八十九年財務簽證查核時，為不使威碼公司於八十九年間流向長谷生活科技股份有限公司之新台幣（下同）三千零八十二萬元公開揭露，且為規避會計師之查核，而將三千零八十二萬元之資金流向拆解為數筆金額小於公司資產總額或營業額百分之一之數額，使會計師抽查銀行存款鉅額收支未能發現異常……』等語；經受命法官於準備程序確定起訴範圍時，公訴人稱：『偽造文書部分是指將三千零八十二萬元拆解成數筆小金額』等語。然此究係偽造何種文書？則未加以說明；且依檢察官所提出之證據，本院亦無從判斷被告等人係偽造何種文書及持何種文書向何人如何行使。」足見第一審就前案裁定，因認公訴人未指出上訴人等究係偽造何文書，而未就前案檢察官所提出之證據為任何斟酌。姑不論前案起訴書第三頁
第七至十八行所載：「該等憑證，惟乙○○違反一般公認審計準則之規定，向七家銀行取得上開『金融機構往來詢證函』，將①匯通銀行四維分行原餘額59442元變造為0000000元②台企銀九如分行原餘額86876元變造為0000000元③泛亞銀行高雄分行原餘額200673元變造為 0000000元④中興銀行儲蓄部原餘額7979元變造為000 0000元⑤華信銀行三民分行原餘額37216元變造為0000000元⑥高雄銀行北高雄分行原餘額 148107元變造為0000000元⑦土地銀行高雄分行原餘額 124929點33元變造為0000000點33元後，再由乙○○行使上開變造後之『金融機構往來詢證函』之私文書，將之寄至建興會計師事務所，以供會計師作為查核財務報表之銀行存款科目時之參考依據，致會計師於查核簽證時未能發現異常，足生損害於威碼公司之財產、股東權益及建興會計師事務所會計師謝仁耀、黃鈴雯查核財務報表之允當性。」是否已指明所變造及行使之私文書為「金融機構往來詢證函」？第一審就前案裁定既不認為此部分起訴書記載之事實為公訴人所指變造及行使變造私文書之事實，而未就此事實及相關證據為任何斟酌，而本案再行起訴之起訴書已明指上訴人等二人變造後加以行使之私文書為上開「金融機構往來詢證函」（見本案起訴書第三頁），並提出第一審就前案所未斟酌之變造後「金融機構往來詢證函」七紙及會計師要求銀行重新函覆之詢證函原本七紙（見本案起訴書證據欄「六、」；六七七一號偵查卷第一四七至一六一頁），及乙○○於上開調查站所為關於依甲○○指示，變造此等「金融機構往來詢證函」之自白，作為證明上訴人等犯罪之證據。形式上觀之，即已足認上訴人等有此部分犯罪嫌疑，自屬發現第一審就前案所未斟酌之新事實、新證據。因認檢察官再行起訴，難謂無刑事訴訟法第二百六十條第一款之事由。第一審判決以檢察官無刑事訴訟法第二百六十條第一款或第二款規定之情事，就同一犯罪事實再行起訴為不合法，而依同法第一百六十一條第四項規定，判決公訴不受理，尚有未合。原判決予以撤銷發回更審；經核並無違背法令情形。上訴人等上訴意旨依憑己見，就原判決已論斷明白之事項，仍執前詞，任意指摘違背法令，均非具體指摘之適法上訴第三審理由。應認其二人關於此部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
二、關於甲○○背信部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○被訴涉牽連犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱公訴意旨認此部分與前述甲○○被訴偽造文書等部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其涉犯偽造文書等
部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。甲○○對此部分猶一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 七 日 Ｅ
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