最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七二二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告） 甲○○
號（
被 告 乙○○
上 列一 人
選任辯護人 邱明政律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省高雄縣鳳山市○○街9號
（另案在台灣高雄監獄執行中）
選任辯護人 林復華律師
林柏瑞律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十八年三月三十一日第二審更審判決
（九十七年度上重更㈠字第一六號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署九十五年度偵字第二三二０五、二三二０六、二五三二
八號；追加起訴案號：同署九十五年度偵字第二七九六五號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品（即如原判決附表一編號１之⑵至⑷及編號２、３、４所示）及丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即如原判決附表一編號１之⑵至⑷及編號２、３、４所示之甲○○販賣第一級毒品及丙○○、乙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品、被告乙○○共同販賣第一級毒品及上訴人即被告丙○○部分之判決，改判論處甲○○共同販賣第一級毒品十一罪（即如原判決附表一編號１之⑵至⑷及編號２、４所示，均為累犯，皆依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑十五年二月），又共同販賣第一級毒品未遂一罪（即如原判決附表一編號３所示，累犯，依未遂犯及刑法第五十九條規定迭減其刑後，量處有期徒刑十二年）等罪刑；論處丙○○販賣第一級毒品一罪（即如原判決附表一編號１之⑴所示，量處無期徒刑），又共同販賣第一級毒品十一罪（即如原判決附表一編號１之⑵至⑷及編號２、４所示，均量處無期徒刑），又共同販賣第一級毒品未遂一罪（即如原判決
附表一編號３所示，依未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑十五年）等罪刑。另以公訴意旨略以：乙○○意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於不詳時間、地點，以電話向不詳姓名之綽號「富山」、「勝祖」、「香姐」等成年人以每包新台幣（下同）一千元之價格販入海洛因後，分別於：㈠民國九十五年七月間，由詹聖信以門號0000000000號行動電話撥打乙○○所持用之門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為詹聖信以門號0000000000號行動電話撥打乙○○之門號0000000000號行動電話），相約在高雄縣鳳山市○○路二三八巷十號乙○○之住處內，由乙○○販賣海洛因予詹聖信共四次，其中價格二千元者三次，三千元者一次。㈡於同年七月底，乙○○又與綽號「阿肥」之丙○○基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，在鳳山市○○路大東醫院斜對面，以八千元之價格，共同販賣０．二五錢重之海洛因予詹聖信。因認乙○○、丙○○均涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明乙○○、丙○○此部分犯罪，因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○此部分之不當科刑判決，改判諭知丙○○此部分被訴販賣第一級毒品罪嫌部分及乙○○被訴販賣第一級毒品罪嫌部分均無罪。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、調查筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢時之陳述較為可採。否則將造成警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決以「證人張鴻文於警詢證稱：『我是以電話00－0000000號，撥打甲○○使用之上開手機號碼聯絡交易毒品』『丙○○我認識，甲○○是在幫丙○○送給欲購買毒品海洛因的人，丙○○駕駛一部車號二四一九－ＧＰ、福特牌、白色自小客車』等語；惟其於原審（第一審）另證述：我是與甲
○○一起吸食，只有拜託甲○○代為購買等語……張鴻文……於警詢及原審（第一審）審理時所為之證述顯不相符，本院（原審）審酌其於警詢中所為之陳述，係出於自由意志，且……證人與被告甲○○關係良好，亦距案發時間最近，記憶較清晰，且未受外力干擾，亦與被告甲○○之供述相符，應認證人張鴻文……於警詢中之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要……」，而謂張鴻文於警詢時之陳述就甲○○、丙○○部分，均具證據能力（見原判決第五頁第十四行至第六頁第二行）。惟就張鴻文先前在警詢時之陳述如何之係出於自由意志？該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證？該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等各情？則悉未說明論述，僅以該證人於警詢時所為之陳述，因距離案發時間較近，記憶較清晰，且未受外力干擾，或與甲○○之供述相符云云，遽謂張鴻文先前在警詢時之陳述「具有較可信之特別情況」「且為證明犯罪事實存否所必要」而有證據能力，非唯速斷，亦嫌理由欠備。㈡、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。依卷附譯文表影本所示，該譯文表並未記載製作日期及其所屬機關，亦未經製作人在其上簽名（見警卷第二宗第十頁至第三十三頁；警卷第三宗第五十三頁至第六十八頁），與法律規定之程式已有未合，原判決遽採該譯文表資為不利於甲○○、丙○○之部分依據（見原判決第十頁第五行至第十八行、第十一頁第八行至第二十三行），難認適法。㈢、數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準，定其應執行之刑，所謂其罪之刑，包括主刑及從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為相當。而宣告多數沒收者，併執行之，刑法第五十一條第九款定有明文。所謂併執行之，即逐一執行之意，因沒收為消滅犯人再犯之憑藉，事實上不能吸收。故數罪併罰均經宣告沒收，於定其應執行之刑時，就各該多數沒收，即應併執行之，不能在各刑合併沒收之範圍內僅擇其中一罪宣告之沒收，據以定其應執行之從刑。原判決論處丙○○如原判決附表一編號１之⑴所示販賣第一級毒品一罪，暨丙○○、甲○○如原判決附表一編號１之⑵至⑷及編號２、４所示共同販賣第一級毒品十一罪、如原判決附表一編號３所示共同販賣第一級毒品未遂一罪等罪刑，但丙○○、甲○○如原判決附表一所犯前開各罪之「所處徒刑及其沒收」欄，均各就「扣案如（原判決）附表二編號１所示之第
一級毒品海洛因七包（合計驗後淨重六．七二公克，空包裝總重三．五五公克）」諭知沒收銷燬之；另各就「如（原判決）附表二編號２至23所示之物品（即夾鍊袋一大盒、電子磅秤一台、手機十九支、封口機一台）」宣告沒收。則丙○○、甲○○犯上開數罪所各宣告沒收之海洛因、夾鍊袋、電子磅秤、手機、封口機等物，即應於定應執行刑時逐一記載而併執行之（即應沒收海洛因九十一包、夾鍊袋十三大盒、電子磅秤十三台、手機二四七支、封口機十三台），但原判決就丙○○、甲○○所宣告之前開沒收從刑定其應執行之刑時，僅各諭知「扣案如（原判決）附表二編號１所示之第一級毒品海洛因柒包，均沒收銷燬之；如（該）附表二編號２至23所示之物品均沒收」，亦即僅擇其中一罪宣告之沒收，據以定其應執行之從刑，依前揭說明，自有判決不適用法則之違法。又上開宣告沒收或沒收銷燬之物，依原判決之記載，似係在丙○○、甲○○最後一次共同著手販賣毒品之際，始為警查獲而陸續扣得海洛因七包、夾鍊袋一大盒、電子磅秤一台、手機十九支、封口機一台，能否於丙○○、甲○○所犯最後一次共同販賣毒品未遂罪前之各該次販賣毒品罪，亦均就上開查獲之扣押物宣告沒收或沒收銷燬之？即不無研酌餘地。原判決未詳加審認，遽於丙○○、甲○○所犯最後一次共同販賣毒品未遂罪前之各該次販賣毒品罪，均就上開查獲之扣押物宣告沒收或沒收銷燬之，於法尚難謂合。㈣、依原判決援引為事實一部之其附表一編號２之⑹所示，其「對象」、「交易地點」及「交易方式」等欄係記載：張鴻文於九十五年八月「二十一日十五時十一分許」，以門號00－0000000號電話撥打甲○○之門號0000000000號行動電話，向甲○○表示欲以一千元購買海洛因一包，甲○○則與丙○○合作販賣海洛因，推由甲○○出面在高雄縣大寮鄉○○村○○街「新順來釣魚場」旁交付毒品，並收取款項等情，但其「交易時間」欄則又載為九十五年八月「三十一日二十時三十分許」。對該次海洛因交易之時間究係何時，事實欄前後之記載，不盡相符，亦有未當。㈤、犯毒品危害防制條例第四條之罪者，依同條例第十九條第一項規定，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，始追徵其價額或以其財產抵償之。原判決以扣案如其附表二編號24所示現金十一萬四千六百元中之一萬元，係甲○○、丙○○共同於如其附表一編號１之⑷、２之⑹、４之⑵所示販賣海洛因犯行之犯罪所得，已據甲○○供明在卷，說明該一萬元應依前開法條第一項前段規定，於各該罪名項下宣告沒收（見原判決第十九頁第十八行至第二十二行）。但依卷附筆錄所載，甲○○於原審此次更審時係供陳：「（在九十五年九月一日高雄市刑警隊到你家大寮中庄路四十三號二樓住處搜索時，搜得十一萬《餘》元，這些錢誰的？）
有的是販毒所得，有的是自己的，有的是會錢」、「（這其中有多少錢是賣毒品所得？）約兩、三萬元」、「（當時被警察查扣十一萬四千六百元？）對。但其中兩、三萬元是販毒所得」（見原審上重更㈠卷第二宗第一二三頁正、反面）。原判決謂：甲○○已供陳該查扣之十一萬四千六百元現金中僅一萬元係販賣毒品所得云云，即與卷內資料不相符合，原判決援引為沒收之依據，並難認與證據法則無違。㈥、原判決以詹聖信於偵查時雖證稱其在九十五年七月間及七月底，曾以門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，雙方約在鳳山市大東醫院斜對面，向乙○○購買海洛因，前後四、五次，約一星期購買一次，每次購買價格為二千元、三千元、八千元不等。但以門號0000000000號行動電話之申請人為林敬祐，並非詹聖信，且該門號行動電話於九十五年七月間與門號0000000000號行動電話固有五次通話記錄，但通話時間有三次在同年月八日，另二次分別在同年月二十一日及二十八日，此與詹聖信前開所陳向乙○○購買海洛因之次數及日期，顯有出入，況詹聖信於第一審已翻異改稱未向乙○○購買毒品，僅打電話請乙○○幫忙聯絡甲○○，且其係持用門號0000000000號行動電話，參酌證人林敬祐於偵查及原審更審前均未曾提及綽號「兩光」（即綽號「兩光仔」，下同），說明詹聖信前開於偵查時之證述可議；另以甲○○於九十五年九月二日偵查中雖證陳綽號「阿肥」之丙○○與乙○○曾共同合作，於同年八月初在鳳山市大東醫院斜對面，販賣海洛因予他人，但嗣於原審亦改稱「之前我都在掩護丙○○，而害到乙○○，他有無販毒我不知道，因為他跟我確實沒有關係，我在警詢筆錄之所以會講到乙○○，是因為警察拿乙○○的口供照片叫我指證，說指證他對我以後的官司有利，我才會指證他」，所為陳述前後不一，又非親身目睹等理由，據謂甲○○前開所證，尚難遽採為認定乙○○、丙○○有此部分販賣第一級毒品犯行之不利證據（見原判決第二十二頁第八行至第二十四頁第一行）。然依卷內資料，詹聖信除於警詢中指陳：「『兩光』就是乙○○，毒品有向『兩光』買過，我大概二、三個月以前的毒品海洛因，都是向『兩光』買的……後來因『兩光』出事，我才轉向甲○○購買」，及於偵查中證陳：「我在警局有指認乙○○」、「我在（九十五年）七月底時有用0000000000門號，打給乙○○持用門號0000000000……這次我買八千元，在鳳山他的住處，即在大東醫院之斜對面交付毒品，我買半錢半，也是０．二五錢，錢交給他，當面交錢」、「另在（同年）七月間確定共買四次，因我都是一星期買一次，數量有時買二千元，有時買三千元，都是買海洛因」等語（見警卷第二宗第二十三頁；偵字第二
三二０五號卷第二四二頁）外，復於第一審法院審理檢察官聲請羈押時（下稱聲押庭）陳稱：「（於警詢及偵查中之陳述是否實在？）均實在」、「（這些《搜索到之》毒品來源？）向……『兩光仔』、大搭（即丙○○之另一綽號）……買的」、「（都向『兩光仔』買何種毒品？）海洛因」（見第一審聲羈字第九０九號卷第十一頁、第十二頁）。又甲○○於九十五年九月二日警詢時已供稱：「我只知道綽號『阿肥』及綽號『兩光仔』二個合夥在販賣毒品……」、「（現在警方提供照片請你指認該照片之人是何人？）是綽號『兩光仔』，真實姓名乙○○……」、「（你與綽號『阿肥』……『兩光仔』等人有無仇恨或嫌隙？）都沒有」（見警卷第一宗第八頁），於偵查時又稱：「（你剛剛為何說『阿肥』跟『兩光』在販賣毒品？）因為他們有合作過一次，九十五年八月初於（鳳山市○○○路，大東醫院斜對面，就是他們先分裝好，然後再賣給他們（買主）」等語（見同上偵查卷第八頁），嗣於聲押庭復稱：「（於警詢及偵查中之陳述是否實在？）均實在」（見同上聲羈字卷第六頁）。另證人范宜惠於警詢時並指證：「（妳是否知道甲○○的毒品來源？）我知道甲○○之毒品來源有丙○○及乙○○」、「（警方提供甲○○……乙○○……丙○○……等三人檔案相片供妳指認，該三人是何關係？）該乙○○及丙○○都是甲○○的上線（毒品來源）……」（見警卷第三宗第二十九頁）。依詹聖信、甲○○、范宜惠前開所述，似均指丙○○及乙○○有共同販賣毒品之行為，並曾多次販賣海洛因予詹聖信。又依卷附和信電訊股份有限公司客戶資料所載，於案發當時，門號0000000000號、0000000000號行動電話之申請人分別為「陳煌宗」及「 FATHEGRND」（見第一審卷第一宗第二四六頁、第二四七頁），詹聖信於聲押庭又堅稱：「我的行動電話為0000000000號」（見同上聲羈字卷第十二頁），原判決復認詹聖信另外使用門號0000000000號行動電話（見原判決第二十二頁末行至第二十三頁第一行）。倘均無訛，詹聖信似有向他人借取行動電話使用之情形，則能否僅憑門號0000000000號行動電話之申請人非詹聖信，即謂該門號行動電話並非供詹聖信使用？再依上所述，門號0000000000號行動電話於九十五年七月間，與門號0000000000號行動電話間，在同月八日有三次，在同月二十一日、二十八日各有一次，亦即共有五次通話記錄，此與詹聖信於偵查時所稱曾在九十五年七月間及七月底分別以門號0000000000號行動電話與乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並分別向乙○○購買海洛因四次及一次等語，能否謂全然不相符合？詹聖信於偵查時所陳是否仍無足採憑？另甲○○於原審雖稱：「……之前我都在掩護丙
○○，而害到乙○○，他有無販毒我不知道，因為他跟我確實沒有關係，我在警詢筆錄之所以會講到乙○○，是因為警察拿乙○○的口供照片叫我指證，說指證他對我以後的官司有利，我才會指證他……」（見原審上重更㈠卷第二宗第一二五頁），但依前所述，其於偵查中既係指陳丙○○與乙○○共同販賣海洛因，如何之得謂其係在掩護丙○○而害到乙○○？又警方於製作詢問筆錄時有無提供乙○○之口卡照片而要求甲○○指證，並稱指證乙○○對甲○○官司有利之行為？甲○○嗣於原審之前開翻異供詞是否足以採信？即仍值深入研求。實情為何？關乎乙○○、丙○○此部分販賣第一級毒品犯行是否成立，基於公平正義之維護，自應詳予調查，乃原審未進一步究明，遽行諭知乙○○、丙○○此部分被訴販賣第一級毒品罪嫌部分無罪，尚嫌速斷。檢察官及甲○○、丙○○之上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決關於甲○○販賣第一級毒品（即如原判決附表一編號１之⑵至⑷及編號２、３、４所示）及丙○○、乙○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、駁回（即如原判決附表一編號５、６、７、８所示之甲○○轉讓第一級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決理由說明證人吳秋燕、張成偉於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述均得為證據，但甲○○並不認識該二證人，且該二證人於偵查中經具結後所為之陳述，與甲○○轉讓第一級毒品犯行有何關係，原判決復未詳予說明，自嫌理由不備云云（至於其餘上訴意旨，則為對於販賣第一級毒品部分之指摘）。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定甲○○有其事實欄所載之轉讓第一級毒品犯行（如其附表一編號５、６、７、８所示），因而撤銷第一審關於甲○○此部分之不當科刑判決，依修正前刑法連續犯規定，改判仍論處甲○○連續轉讓第一級毒品一罪（如原判決附表一編號５之⑴、６之⑴所示，累犯，量處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月），及轉讓第一級毒品四罪（如原判決附表一編號５之⑵、６之⑵
、７、８所示，均為累犯，各量處有期徒刑一年二月，皆減為有期徒刑七月）等罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。依原判決理由所述：「……證人……林敬祐、黃子恬、林建發、張家銘……等人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且證人……黃子恬……分別於原審（第一審）或本院（原審）實施交互詰問，已踐行保障被告 (甲○○等）對於證人……黃子恬……之正當詰問權，被告（甲○○等）及辯護人復未提出有何顯不可信之情形，至證人林敬祐、林建發、張家銘，則經被告（甲○○等）及辯護人捨棄詰問權，是依上開規定，證人『吳秋燕』及『張成偉』於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述均得為證據」等語（見原判決第六頁第五行至第十六行）之意旨觀之，參酌全案關係人中亦查無吳秋燕、張成偉等二人，其所載證人「吳秋燕」及「張成偉」，顯然係證人「林敬祐、黃子恬、林建發、張家銘」等之誤寫，並不影響於全案情節與判決之本旨，得由原審以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得據為上訴第三審之理由。甲○○此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 七 日
Ｅ