最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七一七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 陳明暉律師
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高
等法院中華民國九十八年四月二十二日第二審更審判決（九十七
年度選上更㈠字第二四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署
九十六年度選偵字第五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決採被告乙○○於第一審所供：伊本來就在被告甲○○的金寶塔工作，甲○○通知伊以慶祝陳淑玲生日設宴之事，伊便私下聯絡王德釧，因為伊知道王德釧認識議長張通榮，所以想拜託王德釧轉達張通榮可以來捧場，讓宴會場面更熱鬧等語。乙○○既係甲○○之員工，事先若未徵得甲○○之同意，何敢擅自聯絡王德釧、邀約張通榮到場？顯不合常情。原判決理由既為上開認定，且有乙○○分別與張通榮司機王德釧及楊登旺秘書聯絡張通榮到場之事之通訊監察譯文可佐，乙○○辯稱不知道張通榮當日是否會到場云云，尚難採信。原判決有判決理由矛盾、違反證據法則及論理法則之違法。㈡原判決依被告丙○○於第一審所供，認定甲○○設宴兼有拓展其業務及人脈之目的等語。惟依卷內資料所示，甲○○資力有限，且其所經營之公司已歇業多年，則甲○○邀宴之目的，是否確為推展業務？原判決未予調查，逕採甲○○辯解及丙○○所證，尚屬率斷，應有調查職權未盡之違法。另甲○○就當日聚餐之目的，之前於調查局起至原審準備程序訊問之初均未提及，迨原審前審訊問其目前經營何業時，方提及為推展業務云云，所辯已難令人置信，況依甲○○於調查局詢問其現職為何時之供述，並未提及經營寶塔業務；若曰其係單純為拓展寶塔業務而於所經營之公司歇業多年後，花費高達新台幣（下同）十萬餘元設宴拓展業務
，孰能置信？況通訊監察譯文內均提及甲○○，證人即基隆市議會秘書楊登旺甚至提及甲○○董事長邀約等語明確，甲○○辯稱張通榮是否到場其全不知情云云，與卷證資料未符，該次餐會應與當時市長候選人張通榮有相當關聯。原判決有違反證據法則、論理法則及經驗法則之違誤。㈢原判決雖以當日應邀到場之人數多達百餘名，惟依卷內證據所示，僅三人具備投票資格，其他與會人士並無證據證明為有投票權人等語。惟理由中又採甲○○、丙○○所供，認客人係陳淑玲、丙○○分別邀請，甲○○、丙○○、乙○○及陳淑玲既均係基隆市人，則渠等邀約而來的老朋友及友人自應多係來自基隆地區，不難查證渠等當日所邀約者究係何人？原審未予詳查，亦未說明不予查證之理由，應有調查職權未盡、理由不備及違反經驗法則之違背法令。㈣原判決以：受邀到場之有投票權人三人雖曾一度到場，然彼等究否始終在場與會或曾經接受宴飲招待？凡此種種攸關不正利益認定之判斷基礎，卷內俱乏足相適應之客觀事證可供參佐；依三人中之張來賢所證，其在場逗留時間短促，起訴書所指宴飲招待於張來賢而言，價值甚微，互核對照上情以觀，起訴書所指之宴飲招待，究否已經具備足以動搖或影響有投票權人三人投票意向之對價關係，顯未臻明確等語。惟：⑴證人張來賢在場逗留之時間是否短促？非但無據，且原判決認該宴飲招待於張來賢而言價值甚微，亦未說明其認定之理由。⑵證人王德釧既認識甲○○，又稱上開譯文所稱「張董」應係指甲○○；且既為生日宴會，竟會不提何人生日，顯見僅係表面上之名義，何人生日並不重要，此由王德釧並不認識陳淑玲，亦堪佐證；再者，既假藉生日宴會為名義，並考慮是否到現場發放文宣，則餐會目的當係為張通榮助選無訛。證人陳淑玲證稱：當日其朋友約半數，其他的都是不認職的人，而證人張來賢、陳金樹、劉邦常等人亦均不認識陳淑玲或與陳淑玲無深交，另上開證人均稱當天並未設置收禮台，亦未送禮等語，均與一般生日餐會之常情不符。顯然無論被告等或證人張來賢、陳金樹、劉邦常均已有共同認知，本次餐會實係為張通榮助選之餐會。是原判決之認定應有違反證據法則、經驗法則及論理法則之違法。㈤原判決固以證人張來賢、陳金樹、劉邦常等之證詞而為被告等有利之認定。惟若丙○○係單純受甲○○所託而邀人前來參加生日宴會，為何丙○○向上開證人陳述「好朋友的生日宴會」、「甲○○員工過生日」，甚至根本未告知係何人生日？再者，證人劉邦常、張來賢與甲○○並不熟識，又焉有受邀參加生日宴會之可能及必要？況當日宴會上開證人均未致贈禮金或禮品，顯然丙○○對於此次餐會係為張通榮助選，知之甚詳。是原判決認上開人等間無以宴飲招待為對價之認識，應有違反經驗法則及論理法則之違法。㈥該次宴飲餐費十餘萬元係由陳淑玲郵政存簿所
支付，與常情有違，何以被告自行辦理之陳淑玲慶生餐會費用，係由壽星陳淑玲之郵政存款支付？原判決並未說明其理由，應有判決理由不備及違反經驗法則之違誤云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○與基隆市七堵區瑪西里里長即被告丙○○等人，於基隆市第十五屆市長補選期間，為支持候選人張通榮順利當選，竟基於犯意之聯絡，共謀以招待飲宴之方式交付不正利益，藉此約使投票權人為投票之一定行使而為張通榮助選。渠等謀議既定，乙○○遂先於民國九十六年五月三日，透過前任市長許財利之司機王德釧輾轉通知張通榮屆時到場拜票，並於市議會秘書楊登旺（另由檢察官偵辦）來電確認時，告以生日餐會僅係假借名義辦理，另甲○○則以「為女友胞妹陳淑玲慶生」為名，於九十六年五月七日晚間七時三十分，在基隆市○○○路一四六號二樓「七二七鑫魚台海鮮餐廳」設宴二十桌，由丙○○對外廣邀張來賢、陳金樹、劉邦常等與陳淑玲素昧平生或交情普通之有投票權人到場接受免費餐飲招待。席間，張通榮於同日晚間八時三十分左右，穿著競選背心到場致意，並在台前向受邀到場之有投票權人宣稱：「還有五天（競選期間），拜託各位阿玲的好朋友給我幫忙，支持三號張通榮」等語，而受邀到場之民眾聞言亦隨之高喊：「三號當選」。甲○○、丙○○、乙○○乃以此方式對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使。因認被告等涉犯九十六年十一月七日修正公布前之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權人，交付不正利益而約其為一定行使之罪嫌等情。經綜合調查證據結果，以被告等否認有對於有投票權人交付不正利益犯行，甲○○辯稱：伊係純為慶生而設宴，請丙○○找朋友參加，事先不知張通榮要來，伊本身做納骨塔生意，希望藉此拓展業務等語。並以：修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷；而所謂「對價關係」，必以該項財物或不正利益
，已達足以動搖或影響有投票權人之投票意向，始克相當。本案被告主觀上是否具有行賄之犯意聯絡（即藉由前述之免費「宴飲招待」，使到場與會者「為投票權之一定行使」之主觀故意），又所允之「宴飲招待」，在客觀上，可否認為係約使投票權人（包括證人張來賢、陳金樹、劉邦常）為投票權之一定行使（即投票予三號候選人張通榮）之對價，厥為被告被訴罪名能否成立所應審究之關鍵點。依證人張來賢、陳金樹、劉邦常於第一審之證述，已難認本案授（甲○○、乙○○、丙○○）、受（張來賢、陳金樹、劉邦常）雙方在本案所涉宴飲之初，主觀上即互有以上開「宴飲招待」為「約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價」之認識。況案發當日應邀到場之人數實係多達百餘名，其中僅證人張來賢、陳金樹、劉邦常三人，具備本次基隆市第十五屆市長補選之投票資格，其餘應邀到場之其他與會人士，並無證據證明亦係有投票權人，則有投票權人張來賢、陳金樹、劉邦常之到場與會，究係源於人為被告等之故意賄選，抑係僅止於單純之偶發赴會？被告等主觀上究否具備藉由上開宴飲招待對「有投票權人」行賄買票之故意？已值存疑。雖本案受邀與會之人，或與陳淑玲素昧平生，或與陳淑玲交情泛泛，席間，市長候選人張通榮亦曾一度到場拜票。惟觀諸證人張來賢於第一審證稱：丙○○邀伊到場一起熱鬧一下等語，證人陳金樹於第一審證稱：「（是否經常參加各類餐會？）每天都有。不一定會寄發帖子，有些只有電話通知。凡是有這類場合，只要時間允許，我都會到場。」等語，證人劉邦常於第一審證稱：「丙○○里長是我地方上的里長，所以他相邀我到場，我禮貌上會去出席。這是地方上的生態。」等語，則甲○○於第一審所供：當初，因伊小姨子陳淑玲說伊很久沒有請她吃飯，所以伊才隨便選了一個日子，訂桌同意請客，與會的客人部分是陳淑玲找來的，部分是我老朋友丙○○找來的，因為陳淑玲要求伊宴客，伊想到以前的老朋友，很久沒有一起聚會，所以便將此事告知丙○○，請他代伊找一些老朋友一起來聚餐，所以才會有與會的客人不認識陳淑玲的情況。至於丙○○找來的客人，有些固然不認識伊，但伊平常就經常舉辦這種應酬宴，伊認為這樣結識朋友，沒有不正常的地方等語，丙○○於第一審供稱：伊與甲○○是老朋友，他告知伊九十六年五月七日在鑫魚台設宴，名義是為了慶祝陳淑玲生日，伊便幫他邀集一些友人，同時，藉由朋友一個牽一個的方式，聚集多數人來共同宴飲，目的是為了幫甲○○推廣他南榮公墓上方的金寶塔（靈骨塔）業務，伊常常藉由這種方式辦桌宴客等語，乙○○於第一審供稱：伊本來就在甲○○的金寶塔工作，甲○○通知伊，他於九十六年五月七日會在鑫魚台設宴二十桌，名義是慶祝陳淑玲生日，所以伊便私下聯絡王德釧，因為伊認識王德釧，知道王德
釧認識議長張通榮，所以想拜託他替伊轉達張通榮「甲○○設宴之事」，希望張通榮可以來捧個場，讓宴會場面可以更熱鬧等語，尚非不可信，核與一般毫無交情往來之第三人莫名允以「宴飲」之餽贈情節有別，亦難謂所涉宴飲招待已經逾越吾人日常生活所可體察之交際往來範疇，所為尚與修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之犯罪構成要件有間。本案在客觀上，既無從認為有「對價關係」存在，被告等在主觀上，復不能認為有對張來賢、陳金樹、劉邦常行賄之意思，此外復查無其他積極證據證明被告等人有何公訴人所指之犯行，應認本件不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。又本件依通訊監察譯文內容雖有乙○○與王德釧，及其與楊登旺之電話連絡內容，惟原判決認因本件既無證據證明被告等設宴主觀上有對張來賢、陳金樹、劉邦常行賄之意思，客觀上亦無證據證明設宴一事與上開證人間具有對價關係，是上開監聽譯文至多僅能證明乙○○擬藉由本次餐會場合替張通榮助選造勢，仍不足以使法院產生對被告等有罪之確信。又甲○○設宴目的，尚兼有拓展其業務及人脈之目的，業經原審判決敘述明白，上訴意旨僅以甲○○出資設宴日期並非陳淑玲之生日，所邀之人並非其與陳淑玲之親朋好友，且與宴者均未致贈禮金或禮品，餐費係由壽星陳淑玲之郵政存款支付等臆測之詞任意質疑指摘甲○○設宴之目的係為張通榮助選，並不足採。又案發當日應邀到場之人數雖多達百餘名，其中僅張來賢、陳金樹、劉邦常三人，具備本次基隆市第十五屆市長補選之投票資格，其餘應邀到場之其他與會人士，並無證據證明亦係有投票權人，亦經原審敘述明確，觀乎本件檢察官起訴書亦僅認定張來賢、陳金樹、劉邦常三人為有投票權人，並未舉證其他有投票權之人與宴。原判決就上情如何不足為被告等不利之認定，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，要屬其職權之適法行使，亦無上訴意旨所指之調查職權未盡、違背經驗法則、論理法則或理由不備等違法情形。按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官迄未提出適合於證明被告等涉犯對於有投票權人，交付不正利益而約其為一定行使之積極證
據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告等有罪之心證，因而維持第一審諭知被告等無罪，自不能任意指摘為違法。檢察官上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或原審已加審酌、論斷屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 吳 昆 仁
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 七 日 Ｅ