最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七一五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十五年十二月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第八
二三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第
六三七五號、九十五年度偵字第二一六號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨略以：㈠乙○○在原審辯稱：伊僅在假日偶爾協助甲○○部分申請及盜刷行為，甲○○未給予報酬，非恃本件犯行謀生；丙○○辯稱：因負擔家計，偶因家用不足而向蘇永盛求援，因恐蘇永盛斷絕援助，故僅止於偶爾幫忙，未另受工作報酬，並非恃以維生等語；均否認有常業犯行，並聲請傳訊蘇永盛詰問。原審不予調查，剝奪上訴人等之詰問權，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡上訴人等雖有預借現金或信用卡借款行為，但部分所得用供清償前現金卡或信用卡債務。第一審未查，均計入詐領金額新台幣（下同）八百七十八萬四千五百八十二元中；此觀中國國際商業銀行、中國信託商業銀行訴請賠償金額均遠低於原判決附表（下稱附表）所列消費金額即明；上訴人等真正詐領部分僅約二百餘萬元。原判決以上訴人等共詐得八百七十八萬四千五百八十二元，認定犯罪所生損害甚大，為主要量刑標準之一；上訴人等在原審聲請向各家銀行函查信用卡及現金卡債尚欠若干，原審置之不理，致量刑不符分配之正義，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人甲○○、乙○○、丙○○於第一審時認罪及原審時之部分自白，證人即共犯蘇永盛、證人即上訴人丙○○於偵查中之證言，證人即上訴人甲○○、乙○○於偵查及第一審中之證言，證人即被害人賴永和（原名賴仁文）、林春美、薛淑芬、賴碧桃、吳木地、黃山崎、林金獅、王登燦、林宜君、薛景
嶼、翁政輝等人及告訴代理人劉力綱、林新瑩、陳威竣、馮月林、張剛維、孫志宏、黃姿婷、盧建勳、蕭煌機、吳文雄、邱嘉隆、張東耀、李世英、吳沅洛、李育彰、簡光宏、林鴻文、劉興露警詢時之指訴，扣案證物照片五十二幀、監視器翻拍照片十一幀、偽造之被害人名義申辦信用卡及現金卡申請書及各類所得扣繳暨免扣繳憑單等資料影本、台灣嘉義地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、台灣嘉義地方法院九十四年度聲搜字第八二四號搜索票、搜索扣押筆錄、附表三所示之扣案物品等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人等共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業各罪刑（甲○○處有期徒刑三年六月，乙○○、丙○○各處有期徒刑二年六月）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於莊泳裕辯稱：我只填寫男生部分「江文明」一個而已，金額沒有那麼多，我本身有職業，是蘇永盛請我幫他，並不是常業犯；乙○○辯稱：我當時有在工作，我是學生，不是以這件事情謀生，我填寫女生部分，沒有像判決認定都是我寫的那麼多，因為我男朋友甲○○和蘇永盛是朋友，叫我幫他的忙，蘇永盛並沒有拿錢給我；丙○○辯稱：我只填寫「賴碧桃」、「林春美」兩份云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，均已在判決內詳予指駁，並說明其理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決認上訴人等成立修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪部分，於判決理由已說明：甲○○固陳稱渠等當時在新港菜市場販賣水果為業，乙○○供稱其當時為學生，丙○○則供稱當時其擔任幫傭等情，惟渠三人上開多次詐欺犯行，均先向求職者詐取身分證件及個人資料，據以冒名申辦信用卡或現金卡，再分頭冒領及盜刷各該信用卡及現金卡牟利，顯有完整之犯罪計畫與細膩之行為分工，並非因偶發性之需求而萌生詐欺犯意，而係反覆以同種類詐欺行為為目的之社會活動之職業性犯罪，是縱渠三人於為上開犯行時另有職業，揆諸上開說明，仍無礙其常業犯罪之成立等情。原判決上開論斷，難謂有何違反證據法則，上訴意旨徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為爭執渠等不構成常業犯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。（二）審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限
制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。上訴人等於原審雖聲請向銀行函查上訴人等冒領現金或盜刷信用卡所積欠各家銀行實際金額，姑不論上訴人等於第一審民國九十五年五月八日行準備程序時，就檢察官起訴之犯罪事實均已為認罪之答辯，就上訴人等嗣後所爭執受害金額應扣除清償部分乙節，原判決亦已說明：上訴人等均已自承係以養卡方式，將信用卡、現金卡之信用積存至一定金額再刷爆，從中獲取較大利益，故其償還部分金額，係其犯罪之手法之一，並非為被害人利益而清償，且其係以刷別家銀行現金卡或信用卡，來清償另家銀行之卡債，並非以自己之金錢來償還，所償還之錢仍係向別家銀行詐欺所得，故不得以其清償而減少其詐騙金額等語。另上訴人等於原審固聲請傳喚蘇永盛為交互詰問，其傳訊之目的在於證實上訴人等另有職業，並非以詐欺為常業，然上訴人等縱有其他職業，亦無礙其常業犯罪之成立，業經原判決詳述如上。故依原判決所為之證據上論斷，足認上訴人等上開證據調查之聲請，原審縱予調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，即於判決顯無影響，原審未為無益之調查，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人等上訴意旨所主張，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 吳 昆 仁
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 七 日 m