最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三八四○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月十
六日第二審判決（八十八年度上訴字第一○四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十七年度偵字第二九一四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○夥同黃○嘉、謝○峰及少年黃○達（以上三人均另案判決）共四人，於民國（下同）八十七年四月二十八日凌晨零時二十分許，在高雄縣鳥松鄉大華村本館路圓山花香社區前，見劉○鐘騎機車經過僅因看不順眼，即共同基於殺人之犯意，四人即分由甲○○騎機車後載黃○嘉追趕劉○鐘，再由甲○○用腳踹倒劉○鐘所騎之機車，劉○鐘被踹倒後即往田裏奔跑，然四人殺意已堅，仍上前包圍劉○鐘，並由甲○○徒手毆打劉○鐘，黃○嘉則由腰間取出小型武士刀，黃○達持木棍，共同朝劉○鐘之頭部砍去，劉○鐘以手護頭，致左手臂嚴重切割傷６〤２〤３公分，合併屈肌腱多條及尺神經大動脈斷裂、右前臂皮膚割傷２〤２〤１公分併伸肌腱斷裂，嗣經人將劉○鐘送往長庚紀念醫院急救，倖免於死，因認被告甲○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云，經審理結果，認為被告無殺人犯意，僅有傷害犯意，所為僅構成傷害罪，因告訴人已於一審撤回告訴，因而撤銷第一審論處被告共同殺人未遂罪刑之判決，改判諭知不受理之判決，固非無見。
惟查㈠、依卷內所附診斷證明書（附於警卷）記載，被害人劉○鐘右前臂所受之傷為皮膚切割傷20〤2〤1公分，併伸肌腱（尺側伸腕肌）斷裂，原判決認被害人右前臂之切割傷僅為2〤2〤1 分，並憑以認定被害人受傷傷口不深，與卷證資料顯不相符。㈡、依被害人於檢察官偵查中、被告及共犯黃○嘉、黃○達於一審之供述，當黃○嘉、黃○達等人以刀械圍殺被害人時，被告似係同時以拳頭參與毆打被害人（見少偵字第五七號偵查卷第二十九頁至第三十頁、一審訴字卷第十九頁），且原審八十八年度少上訴字第五號判決亦審認黃○嘉、黃○達與被告及另一不詳男子共同圍殺被害人未遂，因而判決論處黃○嘉、黃○達共同殺人未遂罪刑在案，有該案判決書附卷可稽。似此情形，能否遽認被告僅以傷害意思參與毆打被害人，仍有再詳予勾稽研求之餘地。原審未詳審究及此，且未就上揭不利於被告之事證，敍明取捨之心證理由，遽為判決，尚嫌速斷，併有理由尚欠完備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十七 日
：