最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三七○一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳益軒律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林志忠律師
右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年三月七日第二
審更審判決（九十年度重上更㈡字第一六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十五年度偵字第一六七五、三三六六、六七一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○與乙○○之部分自白，被害人吳澤龍與謝德騰之陳述，證人馮桂蘭、陳素真、張錦城、林廖彩蓮及謝祖錫之證言，共同被告邱韶華、張忠益之供述，扣案之改造玩具手槍與土造子彈，卷附之診斷證明書、支票、紙鈔影本、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據，認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑證據與認定之理由。對於甲○○所辯：其受表嫂林廖彩蓮委託處理吳澤龍侵吞金錢之事，吳澤龍主動配合外出協調，吵架後即載吳澤龍回去，未索取任何款項或逼簽本票，持槍押走謝德騰，係為乙○○催討謝德欽積欠之支票債務，並無不法所有之意圖，未恐嚇謝德騰交錢才予放人；乙○○所辯：謝德欽確因積欠賭債而交付伊二張支票，屆期退票，甲○○等人為其討債時，將謝德騰誤認為謝德欽，伊到場後要謝德騰聯絡謝德欽，聯絡不到，問是否可幫謝德欽償還，因仍找不到謝德欽，就送謝德騰回去云云，認皆係卸責之詞，不足採信。吳澤龍嗣後改稱甲○○等人未強迫其上車，為迴護之詞，證人張星豐之證言及林廖彩蓮出具之切結書，均不足為上訴人等有利之證明。亦依調查所得證據，詳予指駁及說明。因而撤銷第一審關於甲○○盜匪及乙○○部分之科刑判決，改判均依牽連犯從一重論處甲○○連續結夥三人以上，意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物，累犯罪刑（處有期徒刑八年），乙○○結夥三人以上，攜帶兇器，意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物未遂，累犯罪刑（處有期徒刑五年），從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略謂：甲○○並無不法所有之犯意與犯行，吳澤龍就有無簽發本票、簽發幾張及如何簽發等陳述有明顯瑕疵，且無其他積極證據足以證明甲○○犯罪，原審僅憑吳澤龍有瑕疵之證言，認定甲○○犯強盜罪，卻認乙○○未參與吳澤龍部分之犯行，又未當場告知張星豐之證言有何疑義，即認其證言不足採信，未說明不採納謝祖錫有利於甲○○證言之理由，有判決不適用法則、法則適用不當、不備理由、理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。乙○○上訴意旨略稱：乙○○行為後，懲治盜匪條例已經廢止，比較新舊法結果，應適用有利於乙○○之修正前刑法第三百
三十條規定論罪，原判決竟依修正後刑法論罪，且未詳載認定乙○○主觀上有為自己不法所有犯意之證據與令人信服之理由，未說明何以謝祖錫之證言不足採信，復未於審判期日提示扣案改造玩具槍與土造子彈或照片、勘驗筆錄等證據予乙○○辨認，有判決不適用法則、適用不當、不載理由及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其憑信力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。吳澤龍多次指訴遭甲○○等押走及簽發本票之細節，雖略有差異，然關於其被押逼簽發本票及甲○○始終參與其事等基本事實之證述，則始終一致，原判決本於職權得其心證予以採信，不得任意指為違法。又原判決已敘明認定上訴人等逼謝德騰以電話向親友籌借金錢所憑之證據與理由，即係不採謝祖錫所證謝德騰未要求伊準備金錢等證詞，此係事實審採證認事之職權行使，況謝祖錫所稱伊不知道謝德騰曾打電話向其叔父借錢及要求家人將二張客票帶至三民路等語，本不足反證謝德騰未向其他親友籌錢，原判決復已詳敘張星豐之證詞何以不足採信之理由，即無上訴意旨所指判決不備理由之情形。復按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，經總統於民國九十一年一月三十日同日公布施行。考其立法目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，上訴人等在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。故上訴人等之盜匪行為，法院於九十一年二月一日以後裁判時，自應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。至行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。乙○○之強盜行為，原審依刑法第二條第一項規定，就其行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第二項與裁判時之刑法第三百三十條第一項、第二項比較結果，適用對其較為有利之修正後刑法第三百三十條第一項、第二項規定論罪，核無違誤。另原審於審判期日固漏未提示扣案槍彈予上訴人等辨認，但已將該等槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果之通知書提示供上訴人等辯解之機會，上訴人等就此均表示無意見，有審判筆錄可稽，故此單純訴訟程序上之微疵，對判決本旨不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得執為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係徒憑己意，或為單純事實上之爭執，或係對原審認事、採證之職權行使及已為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違法形式。依前揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日