最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三六八二號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十一年五月十四日第二審判決（九十一年度上訴字第一一四號，起訴案號：台灣台南
地方法院檢察署八十九年度偵字第一○八七三、一○八七七號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：被告甲○○於假釋保護管束期間，仍不知悔改，復因友人柯建中欲施用安非他命，竟基於無償轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於民國（下同）八十九年八月間某日，在台南縣永康市○○○路七十四之十三號住處樓下，將其持有之第二級毒品安非他命一小包贈與柯建中施用，於八十九年九月二十日凌晨一時三十分許，經警於上址四樓起出甲○○所有之安非他命二包（驗後淨重七點三六公克）等情，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分不當之判決，改判論處被告甲○○轉讓第二級毒品罪刑，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查證人柯建中於警局初訊中供稱：「我是向綽號〞阿平〞甲○○……購買過二次海洛因，時間是八十九年八月初，價錢是伍佰元……，另一次安非他命是八十九年八月下旬，價錢也是伍佰元……」（見一○八七七號偵查卷第四十一頁背面），繼於第一審調查中稱：「……安非他命買一次，價錢壹仟元……」「我都是向湯某買的」（見一審卷第五十四頁），於原審審理中又稱：「沒有（向上訴人買安非他命），我碰到他時，他也在吸食安非他命，我要向他買，但身上沒有錢，他說拿去用沒有關係」、「當時我意思是說我身上沒有錢，等我有錢再給他，但他沒有跟我說壹包多少錢，也沒有再跟我拿錢」（見原審卷第七十二頁），且被告於檢察官偵查中亦坦承：「我賣安非他命是不得已」，則被告有無販賣安非他命予柯建中，已不無疑義，況意圖販賣而販入毒品，即已構成販賣毒品罪。實情究何？原審未詳加調查，遽以證人柯建中曾稱：「約在八十九年八月份……我才去被告（即上訴人），被告說一千元太少不用了，就先拿給我，不要拿錢，硬把錢還給我」，即認被告並非販賣僅屬轉讓；自有依法應調查之證據未予調查之違誤。再被告供稱：「我和柯某是從小的朋友，我是給過他安非他命，但沒收錢，八十九年八月間在我家賣他海洛因，有收錢五百元」，足見五百元之錢都收取，則原判決以證人柯建中上述「……被告說一千元太少不用了，就先拿給我，不要拿錢，硬把錢還給我」，即認被告未販賣安非他命與柯建中，亦與論理法則有違。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 林 開 任
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日