臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第730號
原 告 周麗卿
陳秀琴
吳慧如
黃炳源
吳盈潔
上 五 人
訴訟代理人 游文愷律師
複 代理人 張漢榮律師
被 告 萬達建設股份有限公司
法定代理人 劉正昭
訴訟代理人 王寶輝律師
複 代理人 黃文祥律師
上列當事人間請求減少價金等事件，本院於民國106 年5 月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告周麗卿新臺幣叁拾萬零叁佰元，及自民國一百零五年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告陳秀琴新臺幣壹拾伍萬伍仟肆佰柒拾肆元，及自民國一百零五年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告吳慧如新臺幣壹拾伍萬伍仟肆佰柒拾肆元，及自民國一百零五年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告黃炳源新臺幣壹拾伍萬伍仟肆佰貳拾肆元，及自民國一百零五年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告吳盈潔新臺幣壹拾伍萬伍仟肆佰貳拾肆元，及自民國一百零五年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告周麗卿其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告周麗卿以新臺幣壹拾萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁拾萬零叁佰元為原告周麗卿預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告陳秀琴以新臺幣伍萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾伍萬伍仟肆佰柒拾肆元為原告陳秀琴預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告吳慧如以新臺幣伍萬貳仟元為被告供擔保後
，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾伍萬伍仟肆佰柒拾肆元為原告吳慧如預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告黃炳源以新臺幣伍萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾伍萬伍仟肆佰貳拾肆元為原告黃炳源預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告吳盈潔以新臺幣伍萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾伍萬伍仟肆佰貳拾肆元為原告吳盈潔預供擔保，得免為假執行。
原告周麗卿其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原聲明：（一）被告 應給付原告周麗卿新臺幣（下同）37萬9,000 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 （二）被告應給付原告陳秀琴18萬9,450 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三 ）被告應給付原告吳慧如18萬9,450 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（四）被 告應給付原告黃炳源18萬9,500 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（五）被告應 給付原告吳盈潔18萬9,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（六）願供擔保， 請准宣告假執行等語（本院卷一第2 頁）。嗣於民國106 年 2 月6 日準備程序期日，變更聲明為：（一）被告應給付原 告周麗卿30萬5,107 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。（二）被告應給付原告陳 秀琴15萬5,474 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。（三）被告應給付原告吳慧如 15萬5,474 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。（四）被告應給付原告黃炳源15萬 5,424 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。（五）被告應給付原告吳盈潔15萬5,42 4 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。（六）願供擔保，請准宣告假執行等語（本 院卷二第54頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開 規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告為興建及銷售坐落基隆市○○區○○段0 地號土地（ 下稱系爭基地）上「松鼎苑」建案（下稱系爭建案）之建 設公司。系爭基地區塊呈方形，基地前側單面臨七堵區光 明路，而系爭建案共有A 、B 、C 等3 棟大樓，分布位置 呈三角形，即A 棟、B 棟分別座落於基地臨路前側之兩端 ，C 棟位於後側緊鄰界牆之正中間。被告銷售系爭建案預 售屋時，乃以廣告圖說，向伊等說明預售屋成屋後之實際 狀態，依廣告文宣（下稱系爭廣告文宣）所載1 樓平面機 能配置參考圖，其上雖載有編號5 「華格納藝術迎賓大廳 」（下稱系爭迎賓大廳）、編號10「戀戀峇里交誼廳」（ 下稱系爭交誼廳）、編號11「陽光景觀休憩平台」、編號 12「南洋階梯流泉水瀑」、編號13「社區樹籬圍牆」、編 號14「四季花卉景觀果嶺」、編號18「林蔭樹籬區」、編 號19「舞蝶百米社區散步道」、編號20「親子遊戲草坪」 、編號25「迴游式社區散步花廊」等公共設施，惟被告從 未揭露上開公共設施均屬開放空間，而非社區住戶獨立使 用，且被告於系爭買賣契約載明：社區入口設於C 棟，設 有統一櫃台，並配置感應磁卡及架設CCTV（閉路電視）為 雙重保護，管制人員出入等語，換言之，A 、B 棟住戶須 先以感應磁卡進入C 棟迎賓大廳後，再由迎賓大廳之兩側 門扇分別前往A 、B 棟，伊等乃見系爭建案有專人統一管 制社區出入口、門禁嚴格，生活具高度隱私及安全性，且 上開公共設施均位於C 棟管制出入口內，應為社區住戶專 屬公共設施，原告周麗卿於99年12月24日；原告吳慧如、 吳盈潔於同年月15日，分別與被告簽訂如附表所示之房屋 、土地預定買賣合約書（下按附表編號，依序稱系爭買賣 契約一至三，合稱系爭買賣契約，單指其中1 契約逕稱契 約名稱），依序以附表編號一至三所示價金，向被告承購 如附表編號一至三所示房屋暨基地應有部分（下按附表編 號，依序稱系爭買賣標的一至三，合稱系爭買賣標的）。 嗣於101 年5 月9 日，原告吳慧如將系爭買賣契約二之契 約權利2 分之1 讓與原告陳秀琴，原告吳盈潔將將系爭買 賣契約三之契約權利2 分之1 讓與原告黃炳源。（二）詎伊等入住後，始發見C 棟外側之防火巷隱蔽處有1 標示 牌，標示前開公共設施均屬開放空間。其中，上開編號5 、10、11之公共設施，俱屬被告為取得主管機關獎勵坪數 ，於系爭建案1 樓規劃之頂蓋型廣場式開放空間（下合稱 系爭頂蓋型公共設施，單指1 公共設施逕載編號與名稱） 。被告竟用以興建迎賓大廳、交誼廳，設置磁卡感應機管 制出入，暨以固定式牆面、落地窗阻止公眾通行，顯已違
反開放空間之使用目的，應為未經主管機關許可設置之違 章建築，隨時有遭主管機關命拆除之風險，更非專屬社區 住戶之公共設施，系爭買賣標的應有瑕疵；而上開編號12 、13、14、18、19、20、25等公共設施，則係無頂蓋型廣 場式開放空間（下合稱系爭無頂蓋型公共設施，單指其中 1 公共設施逕載編號與名稱），應開放不特定市民使用， 被告雖於系爭建案興建完成後，於A 棟、C 棟棟間及B 棟 、C 棟棟間設置鐵柵欄（下稱系爭鐵柵欄），防止任何人 由該處間進出松鼎苑社區，惟嗣遭主管機關命為拆除，系 爭無頂蓋型公共設施乃無從藉由C 棟大廳管制人員進出， 致非住戶之其他市民得自由進出社區，伊等住家隱私及安 全無法獲得保障，系爭買賣標的顯未具應有之品質。依系 爭買賣契約、系爭宣傳廣告所示，系爭建案1 樓公共設施 均應專屬社區住戶使用，被告於締約時故意不告知系爭頂 蓋型、無頂蓋型公共設施均有位於開放空間之瑕疵，社區 居民無專有使用權限，系爭頂蓋型公共設施因違規使用， 更有遭拆除之危險，伊等得依民法第359 條規定請求減少 價金，並依民法第179 條規定請求被告返還該減少範圍之 金額；又本件被告所為瑕疵給付未符債之本旨，且屬不能 補正，伊等得依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規 定請求被告負不完全給付損害賠償責任。
（三）爰依民法第359 條、第179 條暨同法第227 條第1 項、第 226 條第1 項規定為選擇之合併，求為判決：⒈被告應給 付原告周麗卿30萬5,107 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告應給付原 告陳秀琴15萬5,474 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被告應給付原告吳 慧如15萬5,474 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。⒋被告應給付原告黃炳源 15萬5,424 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。⒌被告應給付原告吳盈潔15萬 5.424 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。⒍願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：依系爭買賣契約暨廣告文宣所載，系爭建案1 樓 頂蓋型、無頂蓋型公共設施，均未約定專屬社區居民使用， 而伊業已依約設置、興建各公共設施，並配置管理員櫃檯、 磁卡安全裝置等門禁管制，則系爭買賣標的就公共設施言， 已符契約約定之內容，無何等瑕疵存在。原告所指系爭鐵柵 欄，乃系爭建案完工後，松鼎苑社區成立之管理委員會（下 稱松鼎苑管委會）自行私設，縱遭拆除亦與伊無關。再則，
系爭迎賓大廳、交誼廳等系爭頂蓋型公共設施雖設有落地玻 璃帷幕，惟該落地玻璃均屬活動式，且留有出入門戶，當無 礙於開放空間之使用，尤經主管機關消防檢查合格，無任何 違章建築及不符法令規定問題，況該落地玻璃帷幕屬伊於系 爭買賣契約之約定外另行增設，縱遭拆除，亦不得指為瑕疵 。職此，原告指摘系爭買賣標的就公共設施具給付瑕疵，當 非可取。又系爭建案之公共設施，伊業於103 年1 月15日點 交與松鼎苑管委會，其中閱覽室、兒童遊戲室、健身房、韻 律教室及電梯等非開放空間之公共設施因驗收未合格，經伊 修補完成並履勘、檢測，另於103 年4 月1 日點交松鼎苑管 委會。而有關系爭建案1 樓開放空間疑義一事，松鼎苑管委 會於103 年1 月19日所召開之第1 屆管理委員會已曾提案討 論，復於103 年3 月17日來函，要求伊解釋1 樓開放空間適 法性，伊乃於103 年3 月31日函復松鼎苑管委會，說明該1 樓開放空間係依法向主管機關申請核准並取得建造執照等情 。原告等既於103 年1 月間即受領系爭建物，對上情應難諉 為不知，卻未立即主張物之瑕疵，依民法第356 條規定，應 視為承認其所受領之物；且伊函復松鼎苑管委會103 年3 月 31日函，可認係對系爭建案1 樓開放空間具物之瑕疵之通知 ，然原告卻遲至104 年12月29日始提起本件訴訟，亦已逾6 個月之除斥期間，不得再主張物之瑕疵擔保責任等語，資為 抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷二第55頁，依判決格式修正或刪 減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）原告周麗卿於99年12月24日與被告簽訂系爭買賣契約一， 承購如附表編號一所示建物暨基地應有部分；原告吳慧如 、吳盈潔於99年12年15日分別與被告簽訂系爭買賣契約二 、三，依序承購如附表編號二、三所示建物暨基地應有部 分。嗣於101 年5 月9 日，原告吳慧如將系爭買賣契約二 之契約權利2 分之1 讓與原告陳秀琴、原告吳盈潔將系爭 買賣契約三之契約權利2 分之1 讓與原告黃炳源。（二）依系爭廣告文宣所載1 樓平面機能配置參考圖，系爭頂蓋 型公共設施、無頂蓋型公共設施及其他所載公共設施，均 屬系爭建案公共設施之一部。
四、經本院於106 年2 月6 日與兩造整理並協議簡化之爭點為（ 本院卷二第55頁反面，依論述妥適性調整順序、內容）：（一）原告周麗卿、陳秀琴、吳慧如、黃炳源、吳盈潔依民法第 359 條規定主張減少價金，並依民法第179 條規定請求返 還減少範圍之價金，有無理由？倘有理由，其金額若干？
（二）原告周麗卿、陳秀琴、吳慧如、黃炳源、吳盈潔依民法22 7 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求損害賠償，有無 理由？倘有理由，其金額若干？
五、茲就爭點分別論述如下：
（一）系爭頂蓋型、無頂蓋型公共設施，均因開放公眾使用而具 買賣標的物之瑕疵：
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物於依第373 條之規 定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦 無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少 之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其 物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354 條定 有明文。申言之，所謂「物之瑕疵」，乃指買賣標的物應 具之價值、效用或品質，與出賣人交付者不具符合性（co nformity）而言。而契約屬當事人間行為規範，所謂買賣 標的物應有之價值、效用或品質，應先以契約當事人間約 定之價值、效用或品質，或依交易慣例、誠信原則可得推 求之規範上意思為判準；倘契約當事人未有約定或未得推 求其意思，則以社會觀念上客觀物之通常價值、效用或品 質為輔助之判斷基準，此即民法第354 條就物之瑕疵所採 主觀結合客觀之瑕疵概念（最高法院73年台上字第1173號 判例類同此旨）。次按，企業經營者應確保廣告內容之真 實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者 保護法第22條第1 項定有明文，而兩造間房屋預定買賣契 約第28條均明文約定：「本房屋預定買賣之廣告宣傳單及 其所記載為契約之一部」（本院卷一第22、68、120 頁） ，則本件被告因系爭建案所製作之廣告單即系爭廣告文宣 （本院卷一第163 至165 頁），應視為系爭買賣契約之一 部，被告所負契約義務及於系爭廣告文宣之內容（最高法 院104 年度台上字第1829號、101 年度台上字第246 號判 決意旨參照）。而建築技術規則建築設計施工編、實施都 市計畫區建築基地綜合設計章所稱「開放空間」，指建築 基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行 或休憩之空間，包括沿街步道式開放空間、廣場式開放空 間（無頂蓋型、頂蓋型）等，建築技術規則建築設計施工 編第283 條定有明文。系爭廣告文宣所載前開編號5 、10 、11之公共設施即系爭頂蓋型公共設施，屬頂蓋型廣場式 開放空間；所載編號12、13、14、18、19、20、25等公共 設施即系爭無頂蓋型公共設施，屬無頂蓋型廣場式開放空 間，均應開放於公眾使用各節，為兩造所未否認，並有系 爭建案開放空間面積計算及檢討圖可參（本院卷一第291
頁），則此部分基礎事實，先堪確認。
２、經查，依系爭廣告文宣、系爭買賣契約附件7 之1 樓平面 圖所示（本院卷一第38、86、139 頁），系爭基地區塊呈 方形，基地前側單面臨七堵區光明路，而系爭建案共有A 、B 、C 等3 棟大樓，分布位置呈三角形，即A 棟、B 棟 分別座落於基地臨路前側之兩端，C 棟位於後側緊鄰界牆 之正中間，系爭建案並設有如系爭廣告文宣編號1 至25所 載之公共設施。其中，自系爭基地前側正中央入口步入系 爭建案範圍，乃須經編號2 「凱悅迎賓入口廣場」（兩側 設置編號3 「松鼎苑入口意象石雕」），嗣需經編號4 「 社區統一管理－氣派雙大門」進入位於系爭基地後側正中 央之編號5 即系爭迎賓大廳（系爭迎賓大廳內，另設編號 6 「社區服務管理櫃檯」）。系爭迎賓大廳，直接連接編 號7 「C 棟入口門廳」及C 棟大樓外，兩側亦設有門扇、 步道連接編號8 、9 之「A 棟、B 棟入口門廳」。系爭迎 賓大廳連接C 棟大樓之後側，則有編號10即系爭交誼廳、 編號11「陽光景觀休憩平台」。而編號12「南洋階梯流泉 水瀑」、編號13「社區樹籬圍牆」、編號14「四季花卉景 觀果嶺」、編號18「林蔭樹籬區」、編號19「舞蝶百米社 區散步道」、編號20「親子遊戲草坪」、編號25「迴游式 社區散步花廊」，則均位於A 棟、B 棟後方（即系爭基地 後側之兩端）。又系爭買賣契約附件5 建材設備及說明， 其中「門廳」部分亦均記載：「本社區入口設於C 棟大廳 、統一櫃臺辦理。設置佈告欄。各棟設住戶信箱。另配置 感應磁卡，並加設CCTV，雙重保護，管制人員出入」（本 院卷一第31、79、131 頁）。系爭買賣契約附件9 分管同 意書均載明「一樓中庭及花園圍籬，屬全體區分所有權人 ，任何人不得將汽機車駛入停放，亦不得佔用，其臨時使 用依管委會訂定辦法行之」（本院卷一第41、89、142 頁 ）。
３、遍觀系爭買賣契約、廣告文宣所載，對於系爭頂蓋型、無 頂蓋型公共設施均屬開放空間性質，乃均未置一詞；而被 告亦未就業盡告知義務之事實，提出何等事證以實其說， 顯見被告銷售系爭建案暨締結系爭買賣契約時，未曾告知 原告系爭頂蓋型、無頂蓋型公共設施均屬開放空間性質， 反以系爭廣告文宣「社區統一管理－氣派雙大門」、「舞 蝶百米社區散步道」、「迴游式社區散步花廊」，暨系爭 買賣契約「本社區入口設於C 棟大廳、統一櫃臺辦理…另 配置感應磁卡，並加設CCTV，雙重保護，管制人員出入」 等文字，迭為強調社區之嚴格門禁管制及私密性質，使原
告信賴、誤認系爭建案前開公共設施，均位於門禁管制內 之封閉式空間，專屬社區居民使用。再則，松鼎苑管委會 於103 年3 月17日發函被告：「因大多數松鼎苑社區區分 所有權人及住戶，對於松鼎苑社區開放空間及獎勵停車位 問題並不了解，以訛傳訛下造成區分所有權人及住戶對於 萬達建設股份有限公司有諸多不滿，故請貴公司來函解釋 關於松鼎苑社區開放空間及獎勵停車位問題」（本院卷一 第296 頁）；而系爭建案完工後，被告僅於C 棟外側之防 火巷隱蔽處設有公告開放空間之標示牌，未於明顯處公告 等情，有開放空間告示現場照片可參（本院卷一第170 頁 ）；又訴外人松鼎苑管委會第1 任主任委員王英昰於本院 104年度訴字第181號損害賠償事件（下稱系爭另案）結證 稱：伊係松鼎苑管委會第1任主委，系爭鐵欄杆裝設後， 於103年點交公共設施時，因消防檢查有拆掉過。拆掉過 後，松鼎院管委會於104年有要求被告裝回去，被告經理 當時請施工單位來做，但不願意付這筆錢，伊乃個人墊付 此筆款項等語（本院卷一第231至233頁），顯見於103年 系爭建案公共設施點交前，被告曾設置系爭鐵柵欄；於 104年間，被告亦為松鼎苑管委會於相同位置重設鐵柵欄 ，區隔系爭無頂蓋型公共設施與外界之通道，俾由C棟大 樓統一門禁管制。則依上開各情以察，多數松鼎苑社區住 戶至系爭建案完工、管委會成立後，乃均未明瞭系爭頂蓋 型、無頂蓋型公共設施之開放空間性質，多生爭議，益徵 被告於銷售系爭建案時，顯未告知前揭公共設施屬開放空 間之事實，應屬明確。
４、兩造雖未於系爭買賣契約就系爭頂蓋型、無頂蓋型公共設 施得否為開放空間為明文之約定，惟預售屋買賣之交易特 性，乃契約締結時無成屋可供檢視，關於建築規劃、施工 品質具高度不確定性，就交易資訊之取得，消費者顯居於 劣勢地位，常生無從精準評估之交易風險。則建設公司基 於締約優勢地位，所提供之宣傳廣告、樣品屋或成品屋、 契約文件，屬消費者締約之重要參考依據，除應加重建商 對於重要交易資訊之告知義務外，倘對於重要之締約事項 ，已足使消費者產生合理之信賴，縱未有明文之約定，依 交易慣例、誠信原則，仍應為契約之規範解釋，為有利於 消費者之認定。本件原告屬消費者、被告屬建設公司，乃 屬顯然；依上３說明，原告按系爭買賣契約、廣告文宣之 記載，應得合理信賴系爭頂蓋型、無頂蓋型公共設施為社 區所專用，被告復未曾盡何等告知之義務；而一般消費者 購屋時，社區生活環境之封閉性、私密性，顯屬締約之重
要事項。以故，兩造就系爭買賣契約關於買賣標的物應有 之價值、效用或品質，依交易慣例、誠信原則而推求規範 上之解釋，系爭頂蓋型、無頂蓋型公共設施應具有專屬社 區居民使用之價值、效用或品質，被告雖一再抗辯：系爭 頂蓋型、無頂蓋型公共設施，均未約定專屬社區居民使用 云云，並非可採。職此，被告交付之系爭買賣標的，就系 爭頂蓋型、無頂蓋型公共設施，均因開放公眾使用，而具 買賣標的物之瑕疵，當可認定。
（二）系爭頂蓋型公共設施，違反開放空間之使用目的屬實質違 建，有受主管機關拆除之危險，具買賣標的物之瑕疵： １、按「開放空間除應予綠化外，不得設置圍牆、欄杆、灌木 綠籬、棚架、建築物及其他妨礙公眾通行之設施或為其他 使用。但基於公眾使用安全需要，且不妨礙公眾通行或休 憩者，經直轄市、縣（市）主管建築機關之建造執照預審 小組審查同意，得設置高度1.2 公尺以下之透空欄杆扶手 或灌木綠籬，且其透空面積應達3 分之2 以上」，建築技 術規則建築設計施工編第289 條第1 項定有明文。申言之 ，開放空間係政府為增加供公眾通行或休憩場所之政策目 的，依都市計畫法、都市更新條例、都市計畫容積移轉實 施辦法、建築技術規則建築設計施工編等法規，以增加建 築容積率等獎勵措施，促使建商開發建案時於基地內留設 公共空間，供公眾使用而設。是則，開放空間具公共財（ public goods）性質，乃以提高建築容積率、增加社會成 本之代價取得，當應開放於不特定公眾使用，倘開放空間 設置圍牆、欄杆、灌木綠籬、棚架、建築物等妨害公眾通 行之設施，或為其他非公眾目的之使用，均違立法之本旨 。甚且，開放空間僅得於不妨礙公眾通行或休憩，經主管 建築機關預審建造執照預審小組審查同意，設置「高度1. 2 公尺以下之透空欄杆扶手或灌木綠籬，且其透空面積應 達3 分之2 以上」，即見法規對於開放空間之使用，設有 嚴格之限制。
２、次按，「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建 築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆 除」、「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管 建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之 一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工 或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二 、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共 交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高 度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法
其他規定或基於本法所發布之命令者」、「違反第25條之 規定者，依左列規定，分別處罰：二、擅自使用者，處以 建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續 ；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改 或強制拆除之」，建築法第25條第1 項前段、第58條、第 86條定有明文。再按建築法第97條之2 規定：「違反本法 或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內 政部定之」，內政部據以訂定發布之違章建築處理辦法第 2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區 內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照 方能建築，而擅自建築之建築物」，第5 條規定：「直轄 市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員 報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除 之…」，第6 條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得 准許緩拆或免拆」，第7 條規定：「違章建築拆除時，敷 設於違章建築之建築物設備，一併拆除之。經公告或書面 通知強制執行拆除之違章建築，如所有人、使用人或管理 人規避拆除時，拆除人員得會同自治人員拆除之，並由轄 區警察機關派員維持秩序」。依上１暨前開法規意旨，開 放空間倘於取得使用執照後再行施工，將原供不特定公眾 使用之區域予以一定程度之封閉，即屬建築物妨礙都市計 畫之違規使用，依前揭建築法規之規範，主管機關得封閉 其建築物，作成限期修改或強制拆除之命令。
３、觀之系爭建案竣工照片所示，系爭頂蓋型公共設施於竣工 時，全未設置何等固定性牆面、落地窗、窗戶及門扇，頂 蓋範圍內空間對外呈完全開放、無任何阻隔之型態（系爭 另案卷二第207 頁）；而經本院囑託社團法人台北市不動 產估價師公會（下稱臺北市估價師公會）鑑定系爭買賣標 的價值減損事項（詳下（三）論述），依臺北市估價師公 會人員105 年7 月15日現場勘查照片所示（見臺北市估價 師公會105 北估公會字第0000000 號估價報告書【下稱系 爭估價報告書】附件八），系爭迎賓大廳已增設固定性牆 面、落地窗、窗戶、通往各棟之門扇；系爭交誼廳暨「陽 光景觀休憩平台」，則增設落地窗、鐵捲門，茲使系爭頂 蓋型公共設施，呈現封閉使用之狀態。參以系爭另案囑託 臺北市估價師公會為鑑定，依該公會人員105 年4 月7 日 現勘系爭頂蓋型公共設施之結果，乃認「社區C 棟1 樓現 況設計迎賓大廳、交誼廳、休憩平台等住戶使用空間，但 經比對竣工圖面及建物測量成果圖後，上述社區公共設施 實際為頂蓋型廣場式開放空間，並採用玻璃門窗、電動捲
門等建材所阻隔，未依規定開放予社會大眾使用」（臺北 市估價師公會105 北估公會字第0000000 號報告書【下稱 系爭另案鑑定報告書】第2 、16、29頁），並酌之被告自 承前開玻璃門扇為其所另行增設（本院卷一第204 頁）， 則系爭頂蓋型公共設施竣工、取得使用執照後，被告顯有 二次施工，增設固定性牆面、落地窗、窗戶、門扇、鐵捲 門之情形，茲可認定。被告於系爭頂蓋型公共設施取得使 用執照後，再行增設固定性牆面、落地窗、窗戶、門扇、 鐵捲門等設施，當屬建築法第58條第1 款、第86條第2 款 之違規使用，乃有實質違建情形，自有受主管機關依法強 制拆除或命自行拆除之危險。
４、依系爭廣告文宣、系爭買賣契約所載及上（一）之論述， 系爭頂蓋型公共設施應具有專屬社區居民使用之價值、效 用或品質，惟系爭頂蓋型公共設施，除有開放公眾使用之 瑕疵外，更因具主管機關依法強制拆除或命自行拆除之危 險，而具買賣標的物之瑕疵，自屬顯然。被告雖迭為指稱 ：系爭迎賓大廳、交誼廳均未約定增設落地玻璃帷幕，縱 遭拆除，亦非物之瑕疵，惟與前開認定不符，自難憑採。 而被告雖再抗辯稱：系爭頂蓋型公共設施增設之落地玻璃 均屬活動式、且留有出入門戶，僅須對外開放，即無礙開 放空間之使用，尤經主管機關消防檢查合格，無違章建築 或不符法規問題云云，惟被告二次施工所增設之固定性牆 面、落地窗、窗戶、門扇、鐵捲門運作上是否保持開啟， 均無解於該等設施屬違規使用之實質違建狀態；而前開被 告二次施工增建之固定性牆面、落地窗、窗戶、門扇、鐵 捲門，亦處於隨時得封閉對外開放之情狀，倘被告或管理 單位逕予關閉，系爭頂蓋型公共設施即呈完整之封閉狀態 ，當難僅以該等違規使用之實質違建一時對外開放，即認 其設置、使用具合法性，況經系爭另案鑑定機關105 年4 月7 日勘查結果，系爭頂蓋型公共設施乃未對外開放使用 ，如前所述；而系爭頂蓋型公共設施是否經消防檢查合格 ，則與是否違規使用無涉，自難僅以上開抗辯，為有利於 被告之認定。以故，系爭頂蓋型公共設施，違反開放空間 之使用目的屬實質違建，有受主管機關強制拆除或命為拆 除之危險，具買賣標的物之瑕疵，至屬灼然。
（三）原告周麗卿、陳秀琴、吳慧如、黃炳源、吳盈潔得依民法 第359 條規定主張減少價金，其金額依序為30萬300 元、 15萬5,474 元、15萬5,474 元、15萬5,424 元、15萬5,42 4 元，並得依民法第179 條規定請求返還該部分給付： １、按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得
解除其契約或請求減少其價金，為民法第359 條前段所明 定。而無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同 ，同法第179 條定有明文。質言之，買受人依民法第359 條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表 示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮 減之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存 在（最高法院87年台簡上字第10號判例意旨參照），倘買 受人就該部分價金業為給付，即得依不當得利之規定，請 求出賣人返還。經查，系爭買賣標的一、二、三價金各如 附表所載（本院卷一第26、49、74、100 、125 、153 頁 ），經原告分別付款完畢乙節，為兩造所未否認。而系爭 買賣標的，均有上（一）、（二）出賣人應依民法第354 條擔保之瑕疵存在，承前認定。職是，原告自得依民法第 359 條規定，請求被告減少系爭買賣契約之價金；並依民 法第179 條規定，請求被告返還該部分之給付。 ２、被告雖抗辯：原告於103 年1 月間即受領系爭建物，對上 情應難諉為不知，其未立即主張物之瑕疵，依民法第356 條規定，應視為承認其所受領之物；又伊函復松鼎苑管委 會之103 年3 月31日函，可認係對系爭建案1 樓開放空間 具物之瑕疵之通知，然原告卻遲至104 年12月29日始提起 本件訴訟，已逾民法第365 條所定6 個月之除斥期間云云 ，惟按，出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人； 買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之 瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日 後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其 所受領之物；前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受 人者，不適用之，民法第356 條、第357 條定有明文。又 買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其 解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個 月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅；前項關於 6 個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用 之，為民法第365 條所明定。經查，被告為專業之建商法 人，上開（一）、（二）所示瑕疵，均屬被告於系爭建案 建築、銷售、取得使用執照後二次施工時所明知，並屬交 易之重要事項，當負加重之告知義務，俾使預售屋買賣之 消費者，得獲取正確之交易標的資訊並為判斷，詎被告未 曾於何等文件或廣告宣傳揭露此情，且有誤導消費者之舉 承前論述，當得評價為故意不告知瑕疵，依民法第357 條 、第365 條第2 項規定，不得主張原告違反從速檢查通知
義務，或物之瑕疵擔保責任6 月短期除斥期間之規定。審 諸被告自承：原告分別於103 年1 月受領系爭買賣標的等 語（本院卷一第202 頁），則原告於104 年12月29日起訴 請求減少價金，亦未逾民法第365 條第1 項所定5 年除斥 期間，則被告前開抗辯，自屬無憑。
３、經本院囑託臺北市估價師公會鑑定：依99年12月之交易價 格，⑴編號12、13、14、18、19、20、25即系爭無頂蓋型 公共設施倘屬供不特定大眾使用之開放空間，是否減損系 爭買賣標的之價值。⑵編號5 、10、11即系爭有頂蓋型公 共設施倘違反建築法等相關法規將受拆除情形，是否減損 系爭買賣標的之價值等問題，臺北市估價師公會鑑定結果 略以：如附表編號一至三所示買賣標的，於99年12月15日 之應有合理市場價格依序為792 萬4,862 元、807 萬3,97 8 元、807 萬6,534 元，上開⑴所指標的瑕疵未致價值減 損；上開⑵所指標的瑕疵，則致生比例3.85% 之價值減損 ，倘依99年12月15日之應有合理市場價格計算，減損金額 依序為30萬5,107 元、31萬848 元、31萬947 元，茲觀系 爭估價報告書即明（見系爭估價報告書第67頁）。衡之系 爭估價報告書所執估價方法，係考量影響不動產價格之政 策、經濟面等一般因素、不動產市況、暨系爭建案所在之
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