臺灣高雄地方法院民事判決 97年度重訴字第221號
原 告 丙○○
訴訟代理人 謝秋蘭律師
被 告 庚○○
訴訟代理人 張雯峰律師
複代理人 周純卉律師
複代理人 己○○
黃曉薇
被 告 甲○○
乙○○○
丁○○
上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國98年7月21日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○、乙○○○、丁○○經合法通知，未於最後 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形 ，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又原告起訴原 依隱名合夥或借名登記關係終止後之請求權及繼承之法律關 係而提起本訴，嗣於98年7月21日言詞辯論期日以書狀追加 類推委任關係終止、消滅之規定，類推適用民法第550 條前 段規定，主張系爭借名登記之法律關係因翁義博死亡而消滅 之法律關係，均係基於兩造之被繼承人間就合資購買系爭土 地約定登記為翁義博名義而來，其基礎事實同一，且被告亦 表示無意見而為辯論，依民事訴訟法第1 項第2 款、第2 項 規定，應予准許。
二、本件被告庚○○、甲○○、乙○○○3 人均已歸化日本籍且 放棄我國國籍之事實，業據原告陳明，亦為被告所不爭執， 是本件應屬涉外事件，惟依原告主張契約成立時翁義博仍為 我國人且契約成立地在高雄、土地坐落亦均在高雄，應認本 院有管轄權。次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及 效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明者 ，同國籍者依其本國法；國籍不同者，依行為地法；行為地 不同者，以發要約通知地為行為地；如相對人於承諾時不知 其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地，涉外民 事法律適用法第6 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件兩 造並未訂定應適用之法律，惟契約成立地及履行地既均在我 國，準據法適用我國法，被告亦表示無意見，是本件準據法
應適用我國法之規定，均先敘明。
三、原告主張：原告之被繼承人翁煇雄（已於民國82年10月2日 死亡），與兩造之被繼承人翁義博（原名翁瑞乾，於89年4 月5日死亡，原告係代位翁煇雄而繼承），於62年間與訴外 人陳維民等人合資購買如附表1 所示土地（下稱系爭土地） ，出資比例分別如附表2 所示，並借用翁義博之名義登記為 所有人，其中翁煇雄之出資比例為80 /1000，可見翁義博與 翁煇雄間就系爭土地有隱名合夥或借名登記之法律關係存在 ，且著重契約雙方之信任關係，其性質與委任契約同，得類 推委任關係終止、消滅之規定，系爭土地之借名登記契約關 係應得類推適用民法第550 條前段規定，因翁義博死亡而消 滅；而上開借名登記或隱名合夥之法律關係成立時，翁義博 仍為我國國民，雖於73年歸化為日本人，但依涉外民事法律 適用法第6 條規定，借名或隱名合夥關係之終止，應適用行 為地法即我國法為準據法。又系爭土地現因繼承而登記為兩 造公同共有。另原告業已以起訴狀繕本之送達終止上開隱名 合夥或借名登記之法律關係，被告自有將伊在系爭土地上應 有部分80/1000 移轉登記與原告之義務。爰依隱名合夥或借 名登記關係終止後之請求權及繼承之法律關係，提起本訴， 並聲明求為判決被告庚○○、甲○○、乙○○○、丁○○應 將如附表所示土地所有權應有部分80/1000 移轉登記予原告 。
四、被告庚○○以：對原告所提出翁義博在日本出具之遺言書、 再確認書形式上真正均不爭執，但否認有原告所稱之隱名合 夥或借名登記關存在，且本件之性質為買賣，但因違反訂約 時之土地法及農業發展條例規定而無效。縱認有效，因契約 係於69年8月25日訂立，原告之移轉登記請求權亦已罹於時 效而消滅；另對原告主張適用本國法並無意見等語，資為抗 辯。並聲明原告之訴駁回。
五、被告丁○○以：對原告之請求均同意，承認翁義博與原告及 其被繼承人間合資購買系爭土地，出資比例如原告主張，並 同意辦理移轉登記等語。
六、被告甲○○、乙○○○未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
七、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈原告為翁煇雄（於82年10月2 日死亡）之繼承人。兩造則均 為翁義博（原名翁瑞乾，於89年4 月5 日死亡）之繼承人。 有戶籍謄本在卷可稽。
⒉系爭土地現以繼承為原因而登記為兩造公同共有。有土地登
記謄本在卷可憑。
⒊戊○○已就繼承翁義博部分合法拋棄繼承。有本院函文在卷 可稽，並經依職權調取本院89年度繼字第437 號卷查屬實。 ㈡爭執部分：
⒈翁煇雄與翁義博間就系爭土地是否有隱名合夥或借名登記之 法律關係存在?
⒉翁煇雄在系爭土地可享有之權利比例為若干? ⒊公同共有之登記狀態下，原告可否請求辦理應有部分之移轉 登記?
八、翁煇雄與翁義博間就系爭土地是否有隱名合夥或借名登記之 法律關係存在？
㈠原告主張系爭土地為原告之被繼承人翁煇雄、兩造之被繼承 人翁義博與訴外人陳維民等人合資購買，並借用翁義博之名 義登記為所有等事實，業據提出翁義博在日本出具之遺言書 、再確認書、土地登記謄本等為證，且丁○○亦自陳原告主 張均為真正，庚○○就合資購買土地之事實亦不爭執，僅就 原告主張之合資比例與主體表示疑義，及主張本件之性質為 買賣因違反訂約時之土地法及農業發展條例規定而無效，縱 認有效，因契約係於69年8 月25日訂立，原告之移轉登記請 求權亦已罹於時效而消滅等語為辯；是本件應先論述者為系 爭契約究為隱名合夥或借名登記契約之性質，經查： ①按隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業 出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約 ，民法第700 條定有明文。是隱名合夥為民法債編所定之典 型契約，當事人之一方主張與他方有隱名合夥關係存在者， 自應由主張之一方，就構成上開隱名合夥契約要件之事實負 舉證之責。被告並未提出任何證據證明兩造之被繼承人間有 約定由翁義博經營購買系爭土地以賺取土地增值利益之事業 ，翁煇雄等人則分擔該營虧意思表示之合致，足認系爭土地 並無所謂營業之可言，堪認翁輝雄等人出資共同購買系爭土 地，非出於對翁義博何種營業投資而為隱名合夥，是庚○○ 抗辯屬隱名合夥契約並無理由。
②再所謂借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁 止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並 類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第990 號判決參照）。本件原告等之被繼承人翁煇雄等人與翁義博 共同購買系爭土地後，將土地登記於翁義博名下，且未自為
管理使用，應認其等與翁義博間就系爭土地，係存有借名登 記之關係。翁煇雄等人與翁義博共同出資購買系爭土地後， 既約定借翁義博名義辦理系爭土地所有權登記，並約定雙方 就系爭土地依出資額比例，應認並未違反法律之強制規定或 公序良俗，故系爭契約關係性質上應屬於借名登記之契約， 庚○○以本件係買賣違反農地不得細分等土地法及農業發展 條例規定而無效之語為辯，應認並無理由；依上開說明，本 件自得類推適用委任關係終止、消滅之規定，是原告主張類 推民法第550 條規定，系爭借名之法律關係於翁義博89年4 月5 日死亡時消滅，即有理由；且迄原告起訴時亦未逾15年 之時效，被告抗辯請求權罹於時效，亦無理由。 ㈡是本件翁煇雄等人與翁義博間就系爭土地存有借名登記之法 律關係，且於翁義博死亡時借名登記之法律關係即消滅，且 原告之請求權並未罹於時效。
九、翁煇雄在系爭土地可享有之權利比例為若干? 翁煇雄等人與翁義博合資購買系爭土地，翁輝雄出資比例為 80/1000 之事實，業據原告提出再確認書上載明，且經訴外 人即當時合資購買系爭土地之陳維民等人之繼承人陳莊金秀 等人於另訴請兩造依合資比例移轉登記系爭土地應有部分於 其等之97年重訴字第114 號民事事件審理中提出合資比例表 亦均載明翁煇雄之出資比例確為80/1000(參上開民事判決) ，是足認原告主張翁煇雄出資比例為80/1000 之詞，應屬真 實。
十、公同共有之登記狀態下，原告可否請求辦理應有部分之移轉 登記?
㈠查本件原告係依基於其被繼承人與兩造之被繼承人間借名登 記契約終止後之法律關係，請求被告依原合資比例移轉登記 應有部分土地予原告，與原告本身基於共同繼承人地位，請 求分割部分遺產之訴並不相同；前者係履行契約義務，後者 則為分割遺產，兩者性質不同，自不得僅因終止借名登記契 約關係將消滅系爭土地之公同共有關係，即認屬分割遺產訴 訟需就兩造被繼承人之全部遺產併為主張始為適法；是原告 僅就系爭土地而為請求，尚無不可。
㈡惟「公同共有關係存續中，各公同共有人不得請求分割公同 共有物」「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於 遺產全部為公同共有。」「繼承人得隨時請求分割遺產。但 法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。」民法第829 條、第1151條、第1164條分別定有明文。又「依本法所為之 登記，有絕對效力。」「依本規則登記之土地權利，除本規 則另有規定外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，
登記機關不得為塗銷登記。」「繼承人為二人以上，部分繼 承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其 中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申 請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者得申請為分別 共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他 繼承人。」土地法第43條，土地登記規則第8 條、第31條、 第34第規定甚明。
㈣兩造既因繼承關係而登記為公同共有人，惟除受借名登記部 分應認於兩造之被繼承人翁義博死亡時即已消滅外，翁義博 本身亦同為合資購買系爭土地之人，亦有前開97年重訴字第 114 號民事判決附表可參，且為兩造所不爭執；是兩造確為 兼有依繼承而生之公同共有關係及因終止借名登記後之應依 合資比例移轉登記應有部分之不同內部分關係存在，然既全 部依繼承關係而登記為公同共有人，則依上開法規說明，於 終止兩造公同共有關係前或請塗銷公同共有登記前，兩造除 對翁義博遺產之系爭土地有應繼分外，並無得隨時自由處分 之應有部分存在。則兩造就公同共有之系爭土地，應先消滅 公同共有關係，變更登記為分別共有，始有所謂應有部分存 在，方得請求為應有部分之移轉。惟本院經數次闡明於公同 共有關係存續中如何辦理應有部分之移轉登記 (卷1 第220 頁97年10月16日準備程序筆錄、卷1 第240 頁97年11 月18 日言詞辯論筆錄、卷2 第7 頁98年3 月10日言詞辯論筆錄) ，原告則除分別表表另以書狀表示意見外，僅表示有潛在應 有部分之概念存在 (卷2 第7 頁筆錄、第11頁準備書㈢狀) ，仍未聲明終止 (塗銷)兩 造公同共有關係 (登記)； 是以 ，在兩造就系爭土地變更為分別共有登記之前，原告僅有應 繼分之權利，其所有系爭土地公同共有權尚非屬得處分之應 有部分，被告等人無從將其等公同共有權移轉登記予原告， 原告直接請求被告等分別將如附表所示土地所有權應有部分 80/1000 移轉登記予原告所有，於法未合，其請求為無理由 。
㈤原告雖主張參照民法第683 條規定認公同共有人間之移轉應 非法所不許，然上開法條係指合夥關係而言，兩造之公同共 有關係既非因合夥而來，難有上開法條規定之適用；至原告 另引之最高法院69年台上字第3758號、87年台上字第688 號 判決，均係就祭祀公業派下員土地之法律關係而為論述，亦 與本件法律關係並不相同，亦難做為本件原告之訴有理由之 依據。
、綜上，原告請求被告等人分別將系爭土地應有部分各80/100 0 移轉登記為原告所有，並無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌 後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。、據上論結：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
民事第四庭 法 官 林玉心
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
書記官 卓榮杰
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│附表一：土地 │
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│編號│土地地號 │地目│面積（平方公尺）│備註 │
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│ 1 │高雄市○○區○○段683 號 │林 │2,370.55 │重測前莿葱脚段98之45號│
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│ 2 │高雄市○○區○○段686 號 │林 │3,388.46 │重測前莿葱脚段98之47號│
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│ 3 │高雄市○○區○○段686 之1 號│林 │17.89 │分割自同段686號 │
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│ 4 │高雄市○○區○○段698 號 │田 │350.80 │重測前莿葱脚段12之2 號│
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│ 5 │高雄市○○區○○段698之1號 │田 │18.25 │分割自同段698地號 │
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│ 6 │高雄市○○區○○段700號 │田 │2,994.27 │重測前莿葱脚段10號 │
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│ 7 │高雄市○○區○○段700之1號 │田 │2,346.93 │分割自同段700號 │
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│ 8 │高雄市○○區○○段700之2號 │田 │67.59 │分割自同段700號 │
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│ 9 │高雄市○○區○○段700之3號 │田 │19.97 │分割自同段700號 │
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│ 10 │高雄市○○區○○段700之4號 │田 │22.51 │分割自同段700號 │
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│ 11 │高雄市○○區○○段700之5號 │田 │3,037.78 │分割自同段700號 │
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│ 12 │高雄市○○區○○段700之7號 │田 │1,694.95 │分割自同段700號 │
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│ 13 │高雄市○○區○○段700之9號 │田 │216.72 │分割自同段700之7號 │
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│ 14 │高雄市○○區○○段700 之13號│田 │2.68 │分割自同段700之號11號 │
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│ 15 │高雄市○○區○○段701號 │田 │1,009 │重測前莿葱脚段12之7 號│
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│附表二：出資比例 │
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│原出資人│原出資比例│現出資人 │現出資比例 │
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│翁義博（│千分之210 │被告庚○○、甲○○ │千分之210 │
│原名翁瑞│ │、乙○○○、丁○○、翁│ │
│乾） │ │之幼（被繼承人翁義博於│ │
│ │ │89年4 月5 日死亡後，被│ │
│ │ │告繼承翁義博之遺產）。│ │
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│陳維民 │千分之275 │原告陳莊金秀、陳俊儀、│千分之275 │
│ │ │陳俊吉、謝陳盛蕙、盧陳│ │
│ │ │鳳珠、陳鳳美、陳盛英。│ │
│ │ │（被繼承人陳維民於85年│ │
│ │ │3月8日死亡，由原告陳莊│ │
│ │ │金秀、陳俊儀、陳俊吉、│ │
│ │ │謝陳盛蕙、盧陳鳳珠、陳│ │
│ │ │鳳美、陳盛英繼承）。 │ │
│ │ │ │ │
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│戊○○ │千分之80 │戊○○ │千分之80 │
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│許燦雄 │千分之47 │原告許淑姿、許淑津、許│千分之47 │
│ │ │博雄、許嘉純。 │ │
│ │ │（許燦雄於89年3 月21日│ │
│ │ │死亡後，由原告許淑姿、│ │
│ │ │許淑津、許博雄、許嘉純│ │
│ │ │繼承） │ │
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│許燦騰 │千分之33 │許燦騰 │千分之33 │
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│丁○○ │千分之40 │原告陳俊儀（受讓自翁碧│千分之40 │
│ │ │徽） │ │
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│林吳阿李│千分之25 │原告林主惠（林吳阿李於│千分之25 │
│ │ │97 年2月19日死亡，由原│ │
│ │ │告林主惠繼承）。 │ │
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│林文英 │千分之20 │林文英 │千分之20 │
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│謝榮藏 │千分之15 │原告鄭謝清蓮（即謝榮藏│千分之15 │
│ │ │之受讓人） │ │
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│洪秀鳳 │千分之15 │洪秀鳳 │千分之15 │
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│徐泰傭 │千分之10 │徐泰傭 │千分之10 │
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│翁蔡偷 │千分之5 │翁鷹芬（即翁蔡偷之繼承│千分之5 │
│ │ │人）。 │ │
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│朱美珍 │千分之5 │朱美珍 │千分之5 │
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│劉興鑑 │千分之60 │劉興鑑（其中千分之57.3│千分之2.7 │
│ │ │轉讓予原告孫振輝） │ │
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│孫姚美杏│千分之20 │原告孫振輝（即孫姚美杏│合計97.3 │
│ │ │之受讓人） │ │
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│陳莊妙香│千分之20 │原告孫振輝（即陳莊妙香│ │
│ │ │之受讓人） │ │
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│黃鐘月秋│千分之20 │黃鐘月秋 │千分之20 │
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│趙黃美惠│千分之20 │趙黃美惠 │千分之20 │
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