確認抵押債權不存在
臺灣高雄地方法院(民事),重訴字,95年度,282號
KSDV,95,重訴,282,20090806,3

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 95年度重訴字第282號
原　　　告　大眾商業銀行股份有限公司
法定代理人　丁○○
　　　　　　甲○○
　　　　　　丙○○
訴訟代理人　吳小燕律師
　　　　　　嚴宮妙律師
　　　　　　許登科律師
上　一　人
複 代理 人　胡仁達律師
被　　　告　信漢建設股份有限公司
法定代理人　戊○○○
訴訟代理人　楊申田律師
複 代理 人　吳淑靜律師
　　　　　　余如惠律師
　　　　　　蘇瑛婷律師
被　　　告　乙○○
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，前於民國96年7 月9
日所為之判決，因有未予辯論判決之處，本院再於民國98年7 月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
事實及理由
一、被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、本件原告主張：第三人聯鵬企業有限公司（以下簡稱為聯鵬 公司）於民國82年7 月31日邀同被告乙○○為連帶保證人， 陸續向原告申貸數筆借款；惟聯鵬公司自83年7 月3 日起即 未再還款，迭經催討亦未置理，尚積欠原告新臺幣（下同） 34,979,493元未清償。被告乙○○為聯鵬公司之連帶保證人 ，依約自應負清償責任；詎其竟勾串被告信漢建設股份有限 公司（以下簡稱為信漢公司），先於83年11月11日將其所有 之高雄縣林園鄉○○段第824-7 、824-13、824-23、824-30 地號土地（以下簡稱系爭土地）設定最高限額抵押權3,000 萬元予被告信漢公司，並辦妥抵押權設定登記，其後並於95 年間，以倒填日期之方式虛偽製作借據，而由被告信漢公司 持之對被告乙○○聲請本院核發支付命令，請求被告乙○○ 應返還其於83年11月20日借貸之500 萬元、84年1 月16日借 貸之1,000 萬元、84年6 月1 日借貸之1,00 0萬元，合計2,



500 萬元。雖該支付命令業已確定，惟原告非上開支付命令 之當事人，亦未繼受其權利義務關係，原告自不受該支付命 令效力之拘束。況被告乙○○在設定前開抵押權之當時，已 因保證關係背負鉅額債務，應難以再貸得鉅額之金錢；且被 告信漢公司依當時公司法之規定，亦不可能貸與款項予被告 乙○○；再佐以被告信漢公司之資本額僅2, 500萬元，卻借 予被告乙○○2,500 萬元，且十餘年不予追償，與常情大有 違背，故被告乙○○與被告信漢公司就上揭土地所設定之抵 押權，以及抵押權所擔保之兩造間之債權，應皆係基於通謀 虛為之意思表示為之，自屬無效，且係以有背於善良風俗之 方法，加損害於原告，為此爰依民法第184 條、第185 條之 規定，提起本訴，並聲明求為判決：確認被告乙○○與被告 信漢公司間於83年11月11日就高雄縣林園鄉○○段第824-7 、82 4-13 、824-23、824-30地號土地所設定第一順位3 仟 萬元抵押權所擔保之債權不存在。
三、被告乙○○經本院合法通知，未於本院言詞辯論期日到庭， 亦未提出書狀為任何聲明或陳述。至被告信漢公司則以：被 告信漢公司與被告乙○○間之債權債務關係，乃第三人黃林 賜多次借款予被告乙○○後，再將債權轉讓予被告信漢公司 ，並要求被告乙○○設定抵押權及簽立借據，其間並無通謀 虛構債權之情事。且被告信漢公司曾於95年6 月9 日聲請對 被告乙○○發支付命令，該支付命令業已於95年7 月10日確 定，應與確定判決有同一之效力。則被告乙○○與被告信漢 公司間之債權債務關係既經確定之支付命令確認其存在，被 告乙○○自不可再提確認債權不存在之訴，原告自亦不得代 位其起訴，原告之訴顯無理由等語置辯，並聲明為求為判決 ：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又第三人主張表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之 責，最高法院著有48年台上字第29號判可供參照。再者， 民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有17年上字第917 號判例可為查考。另次按，確定之支付命令與確定判決有 同一之效力，民事訴訟法第521 條第1 項定有明文，是凡 確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之， 當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既



判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關 係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院原則上亦不得 為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃， 即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序 ，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高 法院93年度台上字第1432號判決意旨參照）。（二）原告雖主張被告2 人間之上揭債權關係，實係通謀虛偽表 示而來，並於96年間始為偽造借據向本院聲請核發支付命 令云云，惟此部分之事實既據被告予以否認，則揆諸前開 論述，原告就此部分有利之事實，自負有舉證之責。原告 雖以當時訴外人己○○應並無資力可供借款予被告乙○○ ，且前開土地所設定之抵押權，其上所載明之清償日期， 亦與被告所提出之借據不同，再者被告信漢公司依當時公 司法之規定，亦不可能貸與款項予被告乙○○；佐以被告 信漢公司如對被告乙○○擁有大筆債權，卻十餘年不予追 償，與常情大有違背等情，以為論據。然查，原告此部分 之主張，尚無由逕予認定被告2 人間確有通謀虛偽而虛擬 債權之事實。況被告信漢公司，已就其對被告乙○○所擁 有，復主張為系爭土地所設定之最高限額抵押權擔保效力 所及之債權25,000,000元，於95年5 月8 日向本院聲請核 發支付命令，並於95年7 月10日確定，此經本院依職權調 取本院95年度促字第39427 號民事支付命令聲請卷宗核閱 無訛，被告信漢公司在已有設定抵押權擔保其債權之情形 下，未急於行使其債權，尚無不合理之處。再者，系爭土 地既早於83年間即由被告乙○○設定第一順位抵押權予原 告，並約定清償日期係於88年11月8 日，此有土地登記第 二類謄本在卷可稽（見本院卷第9 －16頁），苟被告2 人 確有虛造債權之意，既早於83年間即在系爭土地上設定抵 押權，自可於土地登記簿謄本上所載清償日期一屆至，即 迅速向本院取得執行名義，甚至可約定較短之清償日期， 或提早虛偽行使其抵押權，以達成其虛捏債權之目的；再 佐以原告係於84年間始向包括被告乙○○在內之聯鵬公司 等人起訴請求清償借款，此觀原告所提出之債權憑證，其 原始執行名義係本院84年度重訴字第114 號確定判決即足 證之（見本院卷第7 頁），則客觀上被告2 人實無於83年 間先予虛擬債權，並於系爭土地上設定抵押權之必要及可 能。是在原告未能提出其他積極證據可供本院調查參酌之 情形下，其所主張被告2 人係於向本院聲請支付命令前即 95年間始偽造借據，且被告2 人間之債權係基於通謀虛偽 之意思表示而來等情，亦難遂採。




五、綜上所述，在原告無法積極舉證證明被告間就系爭土地設定 抵押權，以及設定抵押權所擔保之債權均確係基於通謀虛偽 之意思表示而為之之情形下，原告此部分之主張，自屬無據 而應無理由，應予駁回。又因本件原告前就其備位訴訟之部 分業已全部勝訴確定在案，並經本院諭知訴訟費用由被告負 擔，是本件爰不再重複諭知訴訟費用之負擔方式，併此敘明 。
據上論結，本件原告此部分之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
民事第六庭 法 官 李怡諄
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 6 日
書記官 陳建琪