臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第877號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號（現寄押於臺灣高雄第二監獄）
選任辯護人 陳新三律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第16761 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年簡 字第3505號判決判處有期徒刑5 月確定，甫於94年5 月16日 執行完畢。渠仍不知悔改，竟基於販賣甲基安非他命以營利 之犯意，於96年5 月26日下午1 時16分許，使用手機門號00 00000000號之行動電話，與乙○○使用之門號0000000000號 行動電話，聯絡交易甲基安非他命之事宜，乙○○表明欲購 買新臺幣（下同）1,000 元甲基安非他命，二人談妥約30分 後，由甲○○在高雄縣大寮鄉○○路之麥當勞外交付甲基安 非他命予乙○○，並收取1,000 元之價金。二、案經內政部警政署高雄港務警察局移請臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）證人乙○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之 陳述，屬傳聞證據，惟其於警詢中之陳述與本案審理中之 證述，有所出入，明顯不符。然依乙○○製作警詢筆錄時 ，被告並未在場，其直接面對警員所為陳述較為坦然，而 無顧忌，且詢問過程中並無違法取證之情形，又其警詢中 之陳述與偵訊中之證述大致相符，相較於本院審理中歷時 更久，較案發當時有充分時間考量彼此間之利弊得失，是 其之警詢筆錄應與事實較相近，應具有較可信之特別情況 。況其證言內容又係敘及向被告購買第二級毒品之經過， 若欲判斷本案被告是否成立犯罪，實有參酌其等警詢中陳 述之必要性，故依據刑事訴訟法第159 條之2 規定，其於 警詢中之陳述，自得採為本件論罪之依據。
（二）按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係 憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影，經依刑事 訴訟法第156 條之1 第2 項規定之調查程序後，固有證據
能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警 察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式 整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判 外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被 告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律 所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能 力（最高法院97年度台上字第4922號、98年台上字第1971 號判決意旨參照）。查卷附0000000000號行動電話之通訊 監察，係依臺灣高雄地方法院檢察署96年5 月14日96年雄 檢惟宿聲監字第1928號通訊監察書，監察期間為96年5 月 14日上午10時至96年6 月12日上午10時止（警一卷第12頁 ），有上開通訊監察書影本附卷可稽，核係經合法之通訊 監察，且為被告及辯護人所不爭執，查無其他不宜作為證 據之情事。而本判決所引用之通訊監察譯文，亦均經被告 或與之通訊之證人確認無訛，自有證據能力。而其證明力 為何，則由本院判斷之。至卷附監聽譯文內以括號所加註 之文字等等，此加註意見僅係犯罪偵查機關之人員自行加 註之意見，卻未說明加註上開文字憑據為何，僅屬犯罪偵 查機關個人之意見，應無證據能力。
（三）本判決所引之其餘傳聞證據，當事人均同意列為證據，本 院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有 關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性 ，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。（四）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之 供述證據所為之規範。卷附現場照片8 張，乃以科學、機 械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性 質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不 得為證據之狀況，自均具有證據能力。再本件扣案物品， 皆為警方持本院核發之搜索票執行搜索而取得，均具有證 據能力。
（五）本件卷附之高雄市立凱旋醫院96年6 月22日高市凱醫驗字 第4277號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙，係經臺灣高雄地 方法院檢察署依刑事訴訟法第208 條囑託機關鑑定扣案毒 品屬性，並依同法第206 條之規定，就其鑑定結果提出書 面報告，自符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「 法律有規定」之例外，應具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何販賣毒品之犯行，並辯稱：我沒有販 賣毒品給乙○○，96年5 月26日當天是乙○○打電話給我，
說要找我朋友綽號「阿其」購買毒品，我就打電話給綽號「 阿其」，說乙○○要買1,000 元的安非他命，後來有約在麥 當勞見面，但錢跟毒品是乙○○與「阿其」親自交付云云。 辯護人並以：證人乙○○於警、偵及法院中之供述前後不一 ，亦有違經驗法則，況乙○○於員警查獲當時並未採尿送驗 ，因此沒有積極證據，證明被告所交付之毒品即為安非他命 ；又縱使乙○○拿到的毒品是安非他命，但那是阿其收錢交 易，被告只是在旁邊而已，應僅構成幫助吸食，並非幫助犯 賣等語，為被告辯護。經查：
（一）甲○○於96年5 月26日下午1 時16分許，使用手機門號00 00000000號之行動電話，與乙○○使用之門號0000000000 號行動電話，聯絡交易甲基安非他命之事宜，乙○○表明 欲向被告購買1,000 元甲基安非他命，並相約在高雄縣大 寮鄉○○路之麥當勞外交付；嗣於96年6 月4 日晚上6 時 10分許，甲○○在高雄縣鳳山市○○路高雄客運旁「快樂 龍遊藝場」前為警查獲，並自停放於該處之車號ZZ-4706 號自小客車上起出甲基安非他命2 小包（驗前淨重分別為 3.624 、3.299 公克）、電子磅秤1 台及夾鏈袋1 包、SA MSUNG 牌（含門號0000000000號）行動電話1 支；復於當 晚6 時20分許，在甲○○位於高雄縣大寮鄉○○村○○路 中興四巷16號之住處，扣得甲基安非他命1 小包（驗前淨 重0.023 公克）、夾鏈袋1 包等情，業據被告甲○○自承 在卷，核與證人乙○○偵訊及本院審理中所述大致相符、 證人陳曉萍、黃炳榮於警詢中所述互核一致，並有臺灣高 雄地方法院檢察署96年5 月14日96年雄檢惟宿聲監字第19 28號通訊監察書1 份、高雄港為警察局通訊監察譯文1 份 、現場照片8 張、內政部警政署高雄港為警察局搜索扣押 筆錄2 份、高雄市立凱旋醫院96年6 月22日高市凱醫驗字 第4277號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（警一卷第7-8 頁 、第10-11 頁、第12-1 3頁、第14-17 頁、第19-21 頁、 第30-48 頁，警二卷第1-2 頁，偵卷第32頁、第86-87 頁 ，本院卷第40-44 頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定 。
（二）被告雖辯稱：是他（乙○○）跟「阿其」自己交易的等語 （本院卷第45頁）。並有證人乙○○於本院審理中證稱： 我跟被告以前是朋友，我那天（96年5 月26日）在電話裡 ，跟甲○○約在鳳山鳳林路麥當勞，我到的時候，他還沒 有到，後來被告騎腳踏車過來，還有載一個朋友，然後我 向他拿，他說他沒有，但是他朋友就直接拿1 包安非他命 給我，我也給他朋友1,000 元，然後我們就走了，我不知
道他朋友叫什麼名字，交易過程中，被告都在旁邊看我們 交易，之後他們就兩個人一起走等語（本院卷第40-44 頁 ）。惟上揭所述，與其之前在警、偵訊中證稱：96年5 月 26 日 下午1 時16分許，我有跟甲○○通話，譯文中「一 個鐘頭」就是我要買1,000 元之安非他命，掛掉電話後約 半個小時，甲○○一人騎腳踏車，在大寮鄉○○路麥當勞 外，將安非他命交給我，我拿到安非他命後，甲○○說安 非他命數量不夠，所以就騎車離開沒有向我收錢等語；後 又改稱：甲○○有收我購買毒品的1,000 元等語（警二卷 第1-2 頁，偵卷第86-87 頁）。關於是何人向證人交付毒 品，何人收取價款部分，有所不同。是證人乙○○對於被 告是否獨自交付毒品給乙○○乙情，前後供述不一。而證 人對於被告騎腳踏車前往交易乙情，供述明確，卻對於有 幾個人前往交易，無法交代，已屬有疑。而證人雖稱：我 之前會這樣講，是因為我以前沒有來過法院，我會害怕， 不知道該怎麼說等語（本院卷第42頁）。然證人於偵訊及 本院審理中均經具結，並表明就訊問過程詳實陳述，不應 單純害怕就為不實陳述。況證人所述被告是一人前往交付 毒品，或係尚有他人一同前往交付，係與被告之罪責相關 之情節，與證人本身並無牽連，證人何須害怕？是證人對 於被告有販賣毒品乙節，詳實陳述，卻對於前往交付毒品 之人僅有被告一人，抑或有其他人一同前往之方面，無法 清楚表示，實與常情相違。再佐以卷附監聽譯文所示，被 告（Ａ）於96年5 月26日下午1 時16分26秒許，以000000 0000號門號，撥打乙○○（Ｂ）0000000000號門號： Ａ：喂！
Ｂ：喂！我在等你喔。
Ａ：喔。
Ｂ：真的在等你喔！1個鐘頭。
Ａ：有啊！算多少
Ｂ：就1個鐘頭
Ａ：1,000元
Ｂ：什麼時候。
Ａ：好！
證人乙○○又於偵訊中供稱：「一個鐘頭」就是我要買1, 000 元之安非他命等語（偵卷第86-87 頁）。是就此通話 內容可知，證人與被告僅就毒品交易之金額有所討論，並 無委託被告向他人（阿其）購買毒品之意。若真如證人於 本院審理中所述，是要請被告向他人調貨，而被告也如其 所願向「阿其」調貨，則「阿其」既為上游源頭，怎會輕
易出面交易，難道不怕證人係警方臥底，而有東窗事發之 可能？且若被告與證人約定毒品交易地點後，始聯絡「阿 其」一同前往交易，為何被告不直接向「阿其」拿取毒品 後，再轉而交付證人，而牟取差價？又被告於本院審理中 因無法確認「阿其」之真實年籍資料，業經陳明捨棄傳喚 到庭作證。而被告既稱是證人說要買毒品，他才去聯絡「 阿其」，為何無法聯絡到「阿其」？足徵證人到院所為之 證述，其真實性已有疑慮，相較於證人乙○○偵訊中之證 述與通訊監察譯文互核而一致，自以其偵訊中所述較為可 信。是證人於本院審理中所述，實與常情不符，有迴護被 告之情，不足採信，而應以其偵訊中所述，為本院論罪之 依據。被告前開所辯，亦無可採。
（三）證人乙○○雖於偵訊中，前後就被告是否有收取1,000 元 價金部分，供述不一，惟證人乙○○於本院審理中，對於 交付毒品後，有將1,000 元拿給交付毒品之人乙情，業經 供述在卷（本院卷第41頁背面），而審酌被告亦為毒品施 用者，對於毒品具有經濟價值應有所知悉，而被告與證人 之間又無特殊關係，證人向被告表示要交易毒品，自會交 付等價金額以為對價，實無被告無償提供安非他命予證人 施用之理。是證人雖有前後供述不一之情形，仍應以其後 之供述（有將1,000 元交予被告）較符常情。被告前開所 辯：沒有拿到錢云云，諉無足採。
（四）又辯護人雖稱：當時證人被查獲，為何沒有馬上驗尿，是 否有與員警利益交換之可能云云。惟查：證人與被告通話 交易之時間為96年5 月26日，而證人經警通知前往製作警 詢筆錄之時係96年12月5 日，距離前開交易時間已經半年 多，此時即便員警要求證人驗尿，亦無法取得當時交易之 毒品資料，況斯時又無其他證據足證證人有施用毒品之犯 行，且證人又非毒品列管人口，是員警未隨即對證人採尿 送驗，於法並無違誤，辯護人所述，尚屬誤會。（五）再辯護人雖稱：本件並無積極證據可以證明交付之毒品是 安非他命云云。惟本案雖未於證人乙○○處查扣上開被告 所販賣給伊之甲基安非他命，然證人乙○○於上開警、偵 均陳明「伊係向被告購買甲基安非他命」之情，其於本院 審理中之證述，亦不否認上開監聽譯文內容係針對毒品（ 即甲基安非他命）之對話內容，而被告於本院亦供承「有 與乙○○在電話中聯絡過要買甲基安非他命的事情」（本 院審訴卷第81頁背面），另被告亦有施用第二級毒品之紀 錄（見本院卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），而乙 ○○雖稱未曾施用過甲基安非他命，亦查無此前科，然其
於本院審理中供述：我之前小孩的時候有看過甲基安非他 命，不過沒有施用過，這次買到的東西，我覺得不好吸食 ，就丟掉了等語（本院卷第43頁背面）。是被告及乙○○ 本即對於甲基安非他命有基本之認識，以其等對於甲基安 非他命之認識程度，堪認被告販賣予乙○○者確屬第二級 毒品甲基安非他命無誤。
（六）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民 眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應 為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無 不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況 第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第 二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量， 亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並 隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一 ，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人乙○ ○並非至親之下，將毒品無償交付。從而，被告應有從中 賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意 圖，應堪認定。
（七）綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。被 告販賣第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應依法論 科。
三、新舊法比較：
（一）按毒品危害防制條例第4 條第2 項業於98年5 月20日修正 公布，而92年7 月9 日修正公布之同條例第36條雖明定： 「本條例自公布後六個月施行。」，然依其立法理由：「 依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委 員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新 增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後 再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修 正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當 緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」可 知毒品危害防制條例第36條規定係因應92年7 月9 日該次 修正而預留之緩衝期，是98年5 月20日修正公布之毒品危 害防制條例條文，應無同法第36條之適用，而應回歸中央
法規標準法之規定，於98年5 月22日施行，合先敘明。（二）被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項已有 修正，並於98年5 月20日公布，同年月22日施行，是被告 行為後法律已有變更。修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰 金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項則規定為 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。就 其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣七百萬元 以下罰金。」，更改為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金 。」。準此，被告販賣第二級毒品之犯行，應以舊法之規 定較有利於被告。爰依刑法第2 條第1 項前段之規定並綜 合全部罪刑新舊法比較之結果，一體適用修正前之毒品危 害防制條例。
四、論罪科刑部分：
按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有扣案毒品之部分 ，業經前案施用毒品案件（本院96年度簡字第7717號）所吸 收，爰不另論罪，併此敘明。又被告有如事實欄所載前案科 刑判決及執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可稽，其於5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項前段之規定， 加重其刑。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知 甲基安非他命係列管毒品，對於人體有莫大之戕害，為圖一 己私利，竟漠視毒品之危害性，而為之販賣，嚴重危害國民 身心健康及社會風氣，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教 育機構廣為宣導，乃竟漠視法令禁制，恣意販賣第二級毒品 甲基安非他命予他人施用，所為實有不該，又被告前有毒品 、詐欺等前科紀錄，甫經刑之執行完畢出獄，猶不知悔改， 再犯本罪，素行非佳，並斟酌其素行、智識程度、犯後一再 飾詞否認之犯後態度不佳等一切情狀，惟念及僅小量販賣1 次，惡性尚輕，所得利益為1,000 元，尚非鉅大，及其犯罪 之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 資懲擏。
五、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項前段「查獲之毒品，不 問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條 第1 項第1 款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品
，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之 毒品而言（最高法院98年台上字第2012號判決意旨參考） 。而本件扣案之白色粉末3 包（合計驗前淨重6.923 公克 ；合計驗後淨重6.847 公克），雖係查獲之第二級毒品甲 基安非他命，業經鑑定如前，惟被告稱其係用以自行施用 ，且其查獲時間與被告本件販賣毒品犯行之時間有別，衡 其重量又與單次施用量相符，被告所辯並非顯不可採，況 被告持有此部分毒品之犯行，業經前案施用毒品（本院96 年度簡字第7717號）所吸收，並經判決確定，是與本件販 賣毒品之犯行間，應無關連，而不得宣告沒收。（二）本件扣案之行動電話1 支（含門號為0000000000號之SIM 卡1 張），係林育司所申請，此有行動電話查詢申登人資 料1 紙（雄檢96年度聲監字第001928號卷第8 頁）可佐， 且林育司又非本件共犯，爰不予宣告沒收；其餘扣案物， 經被告於警詢中供稱均係其所有，供其施用第二級毒品犯 罪所用或預備之物，並業經前案施用毒品案件宣告沒收， 實與本案犯罪無涉，自均毋庸併予宣告沒收。至扣案之電 子磅秤1 台，已在被告前案施用毒品案件中由法院諭知沒 收，並經執行單位予以拍賣，亦不予宣告沒收。（三）次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之 款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法 院93年度台上字第2670號判決意旨參照）。是被告販賣第 二級毒品安非他命所得財物1,000 元，雖未扣案，仍應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（本件販賣第二級 毒品實際販得之財物係金錢，自無追徵其價額之可言）。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日 刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李殷君
法 官 楊珮瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
書記官 郭南宏附錄本件論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。