臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第338號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師
吳晉賢律師
被 告 乙○○
甲○
上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字
第30947 號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，處有期徒刑參月；又共同犯走私罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾月。
乙○○共同犯走私罪，處有期徒刑陸月。其餘被訴部分，無罪。甲○共同犯走私罪，處有期徒刑陸月。其餘被訴部分，無罪。 事 實
一、丙○○係高雄籍「晉穩號」（統一編號：CT5-1297號）漁船 之船長，乙○○、甲○、丁○○則均為「晉穩號」之船員。 丙○○明知「晉穩號」為中華民國船舶，非經主管機關許可 ，不得航行至大陸地區，竟仍基於違反臺灣地區與大陸地區 人民關係條例之犯意，於民國96年9 月3 日下午1 時許（公 訴意旨誤載為97年9 月3 日13時許，應予更正），指揮「晉 穩號」漁船不知情之船員乙○○、甲○、丁○○3 人，駕駛 「晉穩號」漁船自高雄中和安檢所報關出港後，於96年9 月 4 日上午10時1 分許（公訴意旨誤載為97年9 月14日2 時15 分許，應予更正），未經許可航行至北緯23度44分、東經11 7 度31分即大陸地區福建省東山島（下稱東山島）附近海域 ，嗣於96年9 月15日下午3 時30分許，始自高雄中和安檢所 報關入港。
二、丙○○、乙○○、甲○、丁○○4 人（其中丁○○經本院傳 拘未到，待到案後另行審結）均明知魚類、甲殼類、軟體類 其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品， 依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項 第5 款之規定：「一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所 列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格 計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公 斤者」，為管制進口物品，渠等竟仍共同基於自大陸地區私 運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，在擔任該漁船船長 及船員期間，於上開時間出港並航行至東山島附近海域後，
即自真實姓名年籍均不詳之成年人士處，以不詳代價交易取 得小卷26,100公斤、大蝦14,070公斤、赤仔520 公斤、狗母 8,775 公斤、巴朗11,255公斤、草蝦300 公斤，總計61,020 公斤之已逾重量1,000 公斤管制數額之漁獲即管制進口物品 後，旋共同將之搬運裝載於「晉穩號」之船艙內。嗣於96年 9 月15日下午3 時30分許，運送上開漁貨自高雄中和安檢所 報關入港，並停泊於高雄市小港區臨海新村漁港市場，欲販 售圖利。嗣於行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防 局第五海岸巡防總隊（下稱第海巡署五岸巡總隊）實施監卸 勤務時查獲，始知悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海 岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）所成立之「漁產品 是否為漁船自行捕獲諮詢小組」非為依法設置之單位，且漁 業法或相關法規對其所作諮詢結論之效力，亦乏明文。另依 「行政院農業委員會漁業署受理漁船載運漁產品是否自行捕 獲諮詢作業流程」所示，該署協助查緝機關認定是否自行捕 獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察 機關偵辦前對查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件 追訴審判程序所為訴訟行為，尚難謂該署係刑事訴訟法第20 8 條第1 項所稱之「鑑定機關」。此外，該署於上開行政協 助行為對於是否為自行捕獲之「認定」，與刑事訴訟法之「 鑑定」亦屬兩事，是倘法院或檢察官對於該署依旨揭諮詢表 所為之「認定」仍認有疑義，自可依刑事訴訟法第208 條第 1 項規定，囑託學校或其他相關之機關、團體為鑑定，以求 發現實體真實等情，有法務部97年10月24日法檢字第097003 7937號函1 份可佐。是卷附行政院農業委員會緝獲漁船走私 漁產品協助諮詢電話傳真（見偵卷第21頁），既非屬法院或 檢察官囑託所為之「鑑定」，被告及辯護人復均已爭執上開 證據為審判外之陳述，無證據能力（見本院審訴卷第41、42 頁，本院卷第145 頁），故未為本判決所引用，合先敘明。二、次按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第 206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或 審查之人為之」；「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告。」，刑事訴訟法第208 條第1 項及第206 條 第1 項分別定有明文。經查，卷附國立臺灣海洋大學於98年 6 月10日海漁字第0980006231號函1 份（見本院卷第47、48
頁），係經本院囑託所為之鑑定，而由國立臺灣海洋大學依 刑事訴訟法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項規定所 出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定「 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據」之「法律另有規定」，則依上開規定之 反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。至辯護人雖 為被告丙○○辯稱：上開海洋大學之之函文，不符合刑事訴 訟法之規定，沒有證據能力云云（見本院卷第156 、157 頁 ），要屬誤解，應予敘明。
三、另按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」；「除顯有不可信之情況外，公 務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據」刑事 訴訟法第159 條第1 項及第159 條之4 第1 款分別定有明文 。經查，本件漁業署97年12月16日漁二字第0971227208號函 文（見本院審訴卷第29、30頁），係被告以外之人於審判外 之書面陳述，屬於傳聞證據，業據被告3 人及辯護人均否認 其證據能力（見本院審訴卷第37頁正反面、第41、42頁）， 且亦非公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，依上開刑 事訴訟法第159 條第1 項規定，自無證據能力，而不能作為 本件證據使用。
四、又查漁船作業航跡資料（見本院審訴卷第31頁，本院卷第12 8 之1 頁），係由漁船裝設航程紀錄器以紀錄其出海期間之 作業軌跡及時數，作為核配漁船優惠用油，業據漁業署人員 戊○○於本院98年7 月31日審判程序中證述明確（見本院卷 第88、89頁），故為儀器紀錄「晉穩號」航跡資料後，機械 列印而得，並無人為外力介入，非屬供述證據，自無傳聞法 則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件除上開不具證據能力之傳 聞證據外，其餘所援引之以下各項證據（詳後述），固有部 分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時 ，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，被告及辯護 人表示同意作為證據使用（見本院審訴卷第37頁反面、第41 、42頁，本院卷第64頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明 異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情
事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一被告丙○○未經許可航行至大陸地區部分： ㈠訊據被告丙○○固坦承於96年9 月4 日上午10時1 分許，未 經許可駕駛高雄籍之晉穩號航行至北緯23度44分、東經 117 度31分海域等事實，惟矢口否認有何未經許可航行至大陸地 區之犯行，辯稱：伊係由長輩處得知該漁場，確實不知該處 為大陸地區領海，並無進入大陸地區領海之意圖云云（見本 院卷第157 頁）。經查：
⒈被告丙○○為高雄籍「晉穩號」（統一編號：CT5-1297號） 漁船之船長，被告乙○○、甲○及未到案之丁○○則均為「 晉穩號」之船員，被告丙○○於96年9 月3 日下午1 時許指 揮不知情之「晉穩號」船員乙○○、甲○、丁○○3 人，駕 駛「晉穩號」漁船自高雄中和安檢所報關出港後，於96年 9 月4 日上午10時1 分許，未經許可航行至北緯23度44分、東 經117 度31分即大陸地區東山島附近海域，嗣於96年9 月15 日下午3 時30分許，始自高雄中和安檢所報關入港等事實， ，業據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時供述：伊於96 年8 月底開始於「晉穩號」擔任船長，依據中和安檢所漁船 安檢紀錄，本航次晉穩號出港時間為96年9 月3 日下午1 時 許由高雄港二港口出港，並於96年9 月15日下午3 時30分許 由高雄港二港口進港，本次出港到臺灣海峽捕魚，作業海域 經緯度為北緯22度50分，東經117 度20分，本次出港船上共 僱用臺灣人民甲○、丁○○、乙○○，含伊4 人，9 月3 日 出港後，直接開去作業漁區，伊在船上負責開船，當初漁船 確實有開到放大航跡圖（如附件放大航程記錄圖所示）的頂 點處作業捕魚等語（見偵卷第8 、52頁，本院卷第151 、15 5 頁），核與證人即共同被告乙○○、甲○及未到案之共犯 丁○○於警詢時供述之情節均相符合（見偵卷第13、17、54 頁），另證人即漁業署人員戊○○於本院審理時證稱：「晉 穩號」96年9 月3 日到96年9 月15日航跡圖，是根據裝置在 該船的航程紀錄器繪製的，航程紀錄器作為核配漁船優惠用 油之用，另一作用是可以將漁船的航行航跡繪製出來，航程 紀錄器應該不可能作假，因為是漁船到加油站將該航程紀錄 器以電腦判讀，將資料直接傳輸到電腦，航跡圖上標示的日 期的意義航行每一段分段的時間，可以更精細每小時船隻在 那裡，平均起來日期所顯示該漁船大致是在那個位置，航跡 圖上Ａ島嶼（按即大陸地區東山島）上面有標出經度、緯度 ，該島嶼應該是大陸的領海，因為很近，放大航跡圖後，就
可以判斷出該船進入大陸地區五海浬領海內等語屬實（見本 院卷第88至90頁）。此外，復有「晉穩號」航程記錄圖及放 大航程記錄圖各1 份、海軍大氣海洋局98年2 月9 日海洋航 圖字第0980000138號函文1 件暨所附海軍大氣海洋局水深示 意圖2 紙在卷可稽在卷可參（見偵卷第47頁暨所附證物袋內 ，本院審訴卷第31頁，本院卷第128 之1 頁）。又觀諸附件 放大航程紀錄圖，「晉穩號」於上開時間出港後，確於96年 9 月4 日上午10時1 分許，航行至北緯23度44分、東經117 度31分即大陸地區福建省東山島附近海域，而依附件放大航 程紀錄圖所示，上開地點距離大陸地區東山島十分接近，確 屬大陸地區領海12海浬以內海域甚明，此觀卷附海軍大氣海 洋局98年2 月9 日海洋航圖字第0980000138號函文暨所附海 軍大氣海洋局水深示意圖2 紙，顯示「晉穩號」已航行至大 陸地區東山灣領海內，亦甚明瞭。另依上開證人即漁業署人 員戊○○於本院審理時證稱：航程紀錄器應該不可能作假， 因為是漁船到加油站將該航程紀錄器以電腦判讀，將資料直 接傳輸到電腦等語，已如上述，足見卷附之「晉穩號」航程 紀錄圖，由電腦依據航程記錄器所取得之數據資料，自動描 繪而得，於製作過程中，並無人為外力介入，是上開航程紀 錄圖（包括附件放大航程記錄圖），應可採信。綜上，足認 被告丙○○確實未經許可，駕駛高雄籍之「晉穩號」航行至 附件放大航程記錄圖所示之大陸地區東山島附近海域，要屬 確定無疑。
⒉至被告丙○○雖辯稱：伊係由長輩處得知該漁場，確實不知 該處為大陸地區領海，並無進入大陸地區領海之意圖云云（ 見本院卷第157 頁）。經查，被告丙○○上開辯詞，與本院 上開調查證據結果有悖，已非可採，且依上開附件放大航程 記錄圖、海軍大氣海洋局98年2 月9 日海洋航圖字第098000 0138號函文暨所附海軍大氣海洋局水深示意圖2 紙所示，顯 示「晉穩號」已航行至大陸地區東山灣領海內，四周均係大 陸地區領土，且「晉穩號」航行軌跡距離四周大陸領土均非 常接近，而佐以被告丙○○於本院審理時供稱：伊在岸邊捕 魚，大陸類似海巡署或是漁業單位會來驅趕等語（見本院卷 第143 、152 頁），可以知悉「晉穩號」確係停留在大陸領 土岸邊海域，且遭遇大陸類似海巡署或是漁業單位之驅趕， 足以確認被告丙○○應知悉其航行海域係屬大陸地區領海12 海浬以內海域無疑，其所執上開辯詞空言狡辯不知航行至大 陸地區領海，純屬臨訟推諉之詞，不足採認。另參以被告丙 ○○於本院準備程序時供陳：我們是載大陸漁工返回大陸， 停留1 天，後又改稱有修理油表，也是停留1 天就離開云云
（見本院審訴卷第37頁），而於本院審理時復又改稱：未曾 進入大陸地區東山島云云（見本院卷第90頁），前後反覆不 一，互為矛盾，益徵被告丙○○上開辯詞係屬事後卸責之詞 ，洵無可採。
㈡從而，本件被告丙○○為「晉穩號」漁船之船長，確有違反 臺灣地區與大陸地區人民關係條例之未經許可航行至大陸地 區之犯行，堪以認定。是本件事證明確，應予依法論科。二、犯罪事實二被告丙○○等3 人共同私運管制物品進口逾公告 數額部分：
㈠訊據被告丙○○等3 人固均坦承渠等有於上開出港時間共同 搭乘「晉穩號」報關出港，並於上開進港時間報關入港，且 經中和安檢所人員查獲船上載運有犯罪事實二所載之漁獲等 情，惟被告丙○○等3 人均矢口否認有何私運管制物品進口 之犯行，均辯稱：查獲之漁獲都是自行捕獲云云。經查： ⒈被告丙○○為高雄籍「晉穩號」（統一編號：CT5-1297號） 漁船之船長，被告乙○○、甲○及未到案之同案被告丁○○ 均係「晉穩號」漁船之船員，渠等於96年9 月3 日下午1 時 許，駕駛「晉穩號」漁船自高雄中和安檢所報關出港後，於 96年9 月4 日上午10時1 分許，航行至北緯23度44分、東經 11 7度31分即大陸地區東山島附近海域，嗣於96年9 月15日 下午3 時30分許，始自高雄中和安檢所報關入港，並停泊於 高雄市小港區臨海新村漁港市場，嗣於海巡署五岸巡總隊實 施監卸勤務時在「晉穩號」上發現小卷26,100公斤、大蝦14 ,070 公斤、赤仔520 公斤、狗母8,775 公斤、巴朗 11,255 公斤、草蝦300 公斤，總計61,020公斤之漁獲等事實，為被 告丙○○等3 人於本院審理時均坦承在卷（見本院審訴卷第 56頁），並有「晉穩號」航程記錄圖及放大航程記錄圖各1 份、海軍大氣海洋局98年2 月9 日海洋航圖字第0980000138 號函文1 件暨所附海軍大氣海洋局水深示意圖2 紙及漁業署 漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、小港區漁會臨海新村 魚市場進貨表、海巡署第五岸巡總隊扣押品目錄表各1 紙、 現場查獲照片14張在卷可稽（見偵卷第20、23、24、26至32 頁、第47頁暨所附證物袋內，本院審訴卷第31頁，本院卷第 128 之1 頁），應堪信為真實。
⒉又魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口 稅則第3 章所列之物品，且依行政院於92年10月23日公告「 管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進 口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由 海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過 1,000 公斤者，為管制進口物品。是「晉穩號」於本件上開
進港時間報關進港時，經查獲如犯罪事實二所示之漁獲，總 計61,020公斤，顯已逾1,000 公斤，自屬懲治走私條例所規 範之管制進口物品，亦堪採認。
⒊本件經檢送相關資料，委請國立臺灣海洋大學鑑定扣案之漁 獲，是否可能由被告丙○○等3 人及同案被告丁○○以「晉 穩號」漁船自行捕獲，國立臺灣海洋大學之鑑定結果為：「 漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回 拖曳，惟依據旨揭漁船航跡圖資料，並無來回拖曳之漁撈作 業航跡線」、「…該漁船在海上之時間約2 日（48小時）， 航行距離約182 浬，依據第五海岸巡防總隊登載於『漁船載 運漁產品是否自行捕獲諮詢表』中，以該漁船最高航速8 節 計算，其航行時間長達22小時，可從事漁撈作業的時間僅有 26小時，考量臺灣及大陸地區週邊海域之漁業資源長期處於 低水準狀況，在26小時之漁撈作業時程中，實無法捕獲61噸 的漁獲物」、「該漁船之活動海域為東海南部及南中國海水 域，係屬亞熱帶或熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船 從事拖網漁撈作業，於漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該 艘漁船漁獲物組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海 事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達 百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海 較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊 （花枝）、柔魚、秋姑等，而該漁船之漁獲物僅出現1 種或 2 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常 見魚種或雜魚則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態」 等語，此有國立臺灣海洋大學98年6 月10日海漁字第098000 6231號函存卷可參（見本院卷第47、48頁），不論從「晉穩 號」違反底拖網漁船漁法、漁獲量過高甚多、漁獲物魚種組 成狀態不合理等各方面綜合觀察，均足認如犯罪事實二所示 之扣案漁獲並非由被告丙○○等3 人及同案被告丁○○所自 行捕獲，至為灼然，而如犯罪事實二所示之漁獲重達61,020 公斤，價值不菲，依常情當不會有人無償贈與予被告丙○○ 等人，益徵上開漁獲係向不詳人士以不詳價格交易取得無疑 。
⒋另「晉穩號」係從事底層拖網作業之漁船，業據被告丙○○ 於偵查中供述在案（見偵卷第52頁），其作業方式應係沿著 漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，已如上開國立臺灣海 洋大學98年6 月10日海漁字第0980006231號函載明無誤，然 依卷附之「晉穩號」如附件所示之放大航程圖紙所示（見本 院卷第128 之1 頁），均僅記錄「晉穩號」在海上朝目的地 直線航行之航跡，而無在固定之漁場來回拖曳之漁撈作業航
跡線，且於96年9 月4 日上午10時1 分航行至北緯23度44分 、東經117 度31分即大陸地區東山島附近海域後，即未有航 行軌跡，直至96年9 月14日下午5 時2 分許始有航行至北緯 23度41分、東經117 度33分海域之航程記錄，顯示該「晉穩 號」停留在北緯23度44分、東經117 度31分即大陸地區東山 島附近海域長達約10日之久，其間均未依一般拖網漁船之通 常作業模式，沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，以 求漁獲量之極大化，反而不管其所行經之海域是否為魚群聚 集之處，而在往返上開海域時均直線往目的地開，顯然無法 如一般拖網漁船可以捕獲較大量之漁獲，再參以上開說明， 「晉穩號」如附表所示之漁獲量顯然過高，而不合理，已如 上述，均足認「晉穩號」在本次之作業時間內無法捕獲如犯 罪事實二所示高數量之漁獲，益徵如犯罪事實二所示之漁獲 並非被告丙○○等3 人及同案被告丁○○所共同自行捕獲無 疑。
⒌又衡以一般漁船因限於出海人力、設備有限，及出海後風險 、成本等情，均會善加利用有限成本及時間，於天候海象容 許時在漁場全力投入捕撈作業，以求捕獲更多之漁獲而獲取 更高的利益，至於漁獲則以冷凍方式運回港邊或陸上加工， 當不至於船隻尚未進港前，即花費時間，先行將各種漁獲分 類加工之理。惟查，本件如犯罪事實二所示之漁獲，不僅均 已撿出分類並冷凍裝箱，更已將赤仔切割處理，此有現場漁 獲照片8 張在卷可稽（見偵卷第29至32頁），是被告丙○○ 等3 人及同案被告丁○○，在「晉穩號」漁船上缺乏充足人 力、設備、空間及大量淡水供應，且海象不一、船上顛簸， 於夜間更須備有足夠之照明始得加工處理等情況下，衡諸常 情及上揭說明，自無可能耗費有限之人力、時間等為分類包 裝、切割處理等加工處理行為。是依上述，自堪認如犯罪事 實二所示之漁獲，並非被告丙○○等人自行捕獲後再進行加 工處理，被告丙○○等3 人上開所辯：查獲之漁獲都是自行 捕獲云云，與上揭事證及常情不符，為犯後飾卸之詞，不足 採信。至被告丙○○雖另辯稱：狗母部分那是有多樣漁獲， 只是檢查人員沒有抽出來看，伊有說裡面的漁獲有很多類云 云（見本院卷第87頁），然依現場漁獲照片8 張所示（見偵 卷第29至32頁），所有漁獲僅均已撿出分類並冷凍裝箱，漁 獲大小亦均相近，並未有被告丙○○所述：狗母部分那是有 多樣漁獲等情，是被告丙○○此部分所辯，已非足採，且稽 之常理，被告丙○○等3 人及同案被告丁○○將漁獲分類冷 凍包裝之目的，係要方便出售之用，又豈有將雜魚與狗母魚 混在一起冷凍包裝，而導致在出售時需將冷凍好之漁獲解凍
再重新分類，而增加出售困難之理？益徵被告丙○○此部分 所辯，顯與常理不符，而非足採。
⒍至被告丙○○等3 人雖又辯稱：另有僱請大陸漁工幫忙云云 。然查，被告丙○○等3 人自警詢起直至本案辯論終結時， 均無法提出得以證明確有大陸漁工存在之證明如人員名單、 僱傭契約、給付薪資證明等，是被告丙○○等3 人上開辯解 ，已非足採，且被告丙○○既需給付薪資予其所稱之大陸漁 工，即需依該作業人員之資料予以核算薪資，然被告丙○○ 等人卻又未能提供大陸漁工之名單、僱傭契約、給付薪資證 明等證明文件，亦顯非合理，渠等之辯稱顯不足採信。是以 「晉穩號」上本航次出航船員僅有4 人，漁撈作業人力並非 充足，並考量南中國海海域之漁業資源長期處於低水準狀況 ，及「晉穩號」並未依一般拖網漁船漁法來回拖曳等情加以 綜合判斷，被告丙○○等3 人及同案被告丁○○實不可能在 如此短的出海作業時間，即可捕獲如犯罪事實二所示如此鉅 量之漁獲，甚至進行上揭所述加工行為，益徵如犯罪事實二 所示之漁獲，並非被告丙○○等3 人自行捕獲，至為灼然。 ⒎綜上所述，如犯罪事實二所示之漁獲，數量頗鉅，且非被告 丙○○等3 人及同案被告丁○○可得自行捕獲後再進行加工 處理，已詳如上述，而被告丙○○等3 人及同案被告丁○○ ，共同出港及長時間共處船上，對上開漁獲並非自行捕獲， 而係向不詳人士交易取得，自均已知之甚詳，且遍閱全卷資 料並未見任何被告供稱其有何反對及阻止之情，復於返港時 均一致供稱：查獲之漁獲都是自行捕獲云云，再佐以被告丙 ○○進行本件走私犯行，衡諸常情及經驗法則，自無邀約無 共同犯意聯絡之人上船，致其走私罪犯行有遭非共犯之人得 悉及舉發之理，是由上開事證綜合以觀，自足認被告乙○○ 、甲○及同案被告丁○○對於本件走私犯行，均與被告丙○ ○有共同犯意之聯絡及行為分擔。又本件「晉穩號」於96年 9 月3 日自高雄港出港後，即直接航行至北緯23度44分、東 經117 度31分即大陸地區東山島附近海域，並在該處停留約 10日之久，而直至96年9 月14日下午5 時2 分許始有航行至 北緯23度41分、東經117 度33分海域之航程記錄，並於96年 9 月15日下午3 時30分許，始自高雄中和安檢所報關入港， 顯見「晉穩號」本次航程除往返高雄港及上開東山島附近海 域外，均停留在上開東山島附近海域，而佐以被告丙○○於 本院審理中供稱：並未在公海或是我國12海浬之內向其他人 買漁獲語明確在卷（見本院卷第154 頁），及參酌在我國12 浬領海城內，經常有海巡署之船艇查緝走私之情，均足以認 定被告丙○○等3 人及同案被告丁○○係在大陸地區自不詳
人士處交易取得如犯罪事實二所示漁獲及共同將之裝載在「 晉穩號」漁船上，再私運上開管制物品進入臺灣甚明。 ㈡從而，被告丙○○等3 人有上揭犯罪事實二所載共同私運管 制物品進口之犯行，事證已臻明確，均應依法論科。三、按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項所稱管 制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2 條 第1 項、第3 項分別定有明文。另按犯罪構成事實與犯罪構 成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關 於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私 條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤 以事實變更為法律變更，其見解自有未洽（最高法院51年台 上字第159 號判例意旨參照）。又行政院依懲治走私條例第 2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變 更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之 適用（司法院大法官釋字第103 號意旨參照）。從而，被告 丙○○等3 人於本案行為後，「管制物品項目及其數額」丙 項第5 款，雖於97年2 月27日經公告修正為：「一次私運原 產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅 則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照 緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,00 0 公斤者，屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮 為原產地為大陸地區者，然上揭管制物品及其數額之公告內 容之變更，並非刑罰法律有所變更，而無刑法第2 條第1 項 之適用，已如上述，是本案自無新舊法比較或免訴之情形， 合先敘明。
四、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許 可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經 航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最 高法院88年度台上字第7229號判決意旨）。次按同條例第80 條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處罰對象係 船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長 、其他運輸工具駕駛人。如未經許可以中華民國船舶航行至 大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。另按 自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品前 往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條例 之規定處斷，為懲治走私條例第12條所明定。是核被告丙○ ○如犯罪事實一所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第28條，應按同條例第80條第1 項規定處罰之未經許可 航行至大陸地區罪；另被告丙○○、乙○○、甲○如犯罪事
實二所為，則均係犯懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之 私運管制物品進口逾公告數額罪。公訴意旨漏未論列懲治走 私條例第12條，尚有未洽。被告丙○○等3 人就犯罪事實二 之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙 ○○所犯未經許可航行至大陸地區及私運管制物品進口逾公 告數額2 罪，犯意各別，罪名有異，應分論併罰（最高法院 86年度台上字第6403號判決參照）。爰審酌被告丙○○為「 晉穩號」漁船船長，未經申報許可，於出港後逕行航至大陸 地區，危害臺灣地區之安全，並與其餘被告乙○○、甲○共 同貪圖不法利益，以出海捕魚為掩護，共同走私如犯罪事實 二所示數量頗鉅之漁獲，影響守法捕撈漁獲之漁民生計、漁 獲交易市場、課稅公平等，且渠等犯後及本院審理時復均飾 詞否認犯行，顯均乏知錯悔改之意，而被告丙○○身為船長 ，居於走私之主導地位，尤應嚴懲，而被告乙○○、甲○僅 係船員，情節較為輕微，另考量被告丙○○等3 人犯罪之動 機、目的、手段智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就被告丙○○上開2 罪刑，定其應執行 之刑如主文所示。至如犯罪事實二所示之漁獲，雖係被告丙 ○○等3 人犯走私罪所得之物，惟並非違禁物，且未扣案， 為避免日後執行之困難，故本院不為沒收之諭知，附此敘明 。
五、同案被告丁○○經本院傳拘未到，待到案後另行審結，併予 敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○為高雄籍「晉穩號」（統 一編號：CT5-1297號）漁船之船員，同案被告丙○○（丙○ ○此部分之犯行，已經論罪科刑如上）則係「晉穩號」之船 長，被告乙○○、甲○與同案被告丙○○均明知「晉穩號」 為中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區 ，竟仍基於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯意， 於96年9 月3 日下午1 時許（公訴意旨誤載為97年9 月3 日 1 3 時許，應予更正），由丙○○指揮「晉穩號」漁船之船 員即被告乙○○、甲○2 人及同案被告丁○○，駕駛「晉穩 號」漁船自高雄中和安檢所報關出港後，於96年9 月4 日上 午10時1 分許（公訴意旨誤載為97年9 月14日2 時15分許， 應予更正），未經許可航行至北緯23度44分、東經117 度31 分即大陸地區福建省東山島附近海域，嗣於96年9 月15日下 午3 時3 0 分許，始自高雄中和安檢所報關入港。因認被告 乙○○、甲○2 人與同案被告丙○○、丁○○共同犯臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至
大陸地區罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上 字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即 無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76 年臺上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告乙○○、甲○共同涉犯前揭罪責，無非係 以同案被告丙○○之供述及「晉穩號」漁船之航程紀錄圖等 為其論據。訊據被告乙○○、甲○固坦承有於上開時間，與 同案被告丙○○、丁○○共同駕駛「晉穩號」漁船，前往北 緯23度44分、東經117 度31分即大陸地區福建省東山島附近 海域之事實，惟均堅詞否認有何未經許可航行至大陸地區之 犯行，被告乙○○辯稱：伊出港到哪里捕魚、作業海域經緯 度均不知道，只有船長才知道等語（見偵卷第13頁），另被 告甲○則辯稱：漁船作業方式應該問船長會比較清楚，從高 雄港第二港口出港後至作業漁區要多久時間已經沒有印象， 經過海域伊也不知道，本次航行的作業海域的底質、水深伊 都不知道等語（見偵卷第17頁）。經查，「晉穩號」漁船於 96年9 月4 日上午10時1 分許，未經許可航行至北緯23度44 分、東經117 度31分即大陸地區福建省東山島附近海域之事 實，業經本院認定如前。而按臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第80條第1 項規定，違反該條例第28條第1 項規定之處 罰對象，係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或 船長、機長、其他運輸工具駕駛人。是如未經許可以中華民 國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人 及船長。而查「晉穩號」漁船係高雄市籍（統一編號CT5-12 97號），為洪伯諭所有，業據同案被告丙○○於警詢中供述 在卷（見偵卷第10頁），而被告乙○○、甲○則係該漁船之 船員，亦如前所述。本院稽之被告乙○○於警詢時辯稱：伊
出港到哪里捕魚、作業海域經緯度均不知道，只有船長才知 道等語（見偵卷第13頁），另被告甲○於警詢時則辯稱：漁 船作業方式應該問船長會比較清楚，從高雄港第二港口出港 後至作業漁區要多久時間已經沒有印象，經過海域伊也不知 道，本次航行的作業海域的底質、水深伊都不知道等語（見 偵卷第17頁），而同案被告即「晉穩號」船長丙○○於偵查 時亦供稱：伊負責開船等語（見偵卷第52頁）。足見被告乙 ○○、甲○係受船長丙○○之指揮監督，渠等對於「晉穩號 」漁船之航線及作業地點均無決定權。準此，被告乙○○、 甲○既非上開漁船之所有人、營運人或船長，本不具臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第80條規定船長、船舶所有人或 營運人身分犯罪主體之要件；且被告乙○○、甲○僅係在該 船上工作，奉船長丙○○之命行事之船員；公訴人復未舉證 被告乙○○、甲○與同案被告丙○○間有何犯意聯絡，尚難 遽為被告乙○○、甲○不利之認定。
四、綜上所述，本件被告乙○○、甲○上開所供，是否俱與實情 不符而全然不可採信，並非無疑。本件公訴人所舉之證據與 指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信 被告乙○○、甲○之犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑 同案被告丙○○之供述及「晉穩號」漁船之航程紀錄圖，即