臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度易字第868號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○原名陳星光
選任辯護人 周村來律師
周元培律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第21004
號），本院判決如下：
主 文
丁○○連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、丁○○（原名陳星光）分別於民國93年3 、4 月間某日、95 年2 、3 月間某日及95年4 、5 月間某日，透過雅虎奇摩網 路聊天室與乙○○、丙○○及甲○○聊天認識，且分別與乙 ○○等人在網路上相談甚歡，乃相約碰面。丁○○為博取乙 ○○、丙○○及甲○○等人好感或使其等信任其有經營餐廳 之能力，乃分別帶同3 人至其經營之「松園魚翅樓」吃飯， 以鞏固自己在乙○○、丙○○及甲○○3 人心目中之地位， 並進而先後與乙○○、丙○○及甲○○交往，發展為男女朋 友關係。丁○○見已分別取得乙○○、丙○○、甲○○3 人 信任，有機可乘，遂基於意圖為自己不法之概括犯意，而為 下列詐欺取財犯行：
（一）於93年底某日，在不詳地點，先與乙○○約定2 人各出資 新臺幣（下同）1,000 萬元，在新竹縣竹北市○○○路85 號開設「松園魚翅樓」竹北分店，乙○○即自94年3 月2 日起至94年9 月9 日止，分別交付現金共250 萬元（詳細 提款時間、提款金融帳戶、金額均詳見附表一）予丁○○ 收執，及依丁○○指示陸續匯款4 次共計800 萬元至丁○ ○之中國信託商業銀行新興分行（下稱中國信託新興分行 ）帳號：000000000000號帳戶內（詳細匯款時間、匯款金 額詳見附表二編號2 至5 ，附表二編號1 則係乙○○投資 高雄「松園魚翅樓」金額，與本案無關），丁○○為取信 乙○○，並與乙○○約定，由乙○○出面於94年3 月1 日 ，以每月6 萬1,800 元之價格，向吳裕祥承租新竹縣竹北 市○○段1028號土地，作為興建「松園魚翅樓」竹北分店 之用，並由乙○○簽發中國農民銀行之支票共12紙以支付 租金，並以乙○○為「松園魚翅樓」竹北分店之起造人（ 以上部分並不構成詐欺）。丁○○見取得乙○○之信任， 隨於94年6 月間某日，向乙○○佯稱：欲在台中地區開購
買房屋，以使2 人可住於台中，且已在該處覓妥房舍，房 屋總價800 萬元，其已先支付定金100 萬元，所餘700 萬 元購屋款須由乙○○支付云云，致乙○○不疑有他陷於錯 誤，於94年7 月1 日，依丁○○指示匯款700 萬元至其不 知情之妻戊○○（業經檢察官另為不起訴處分）所有之台 新銀行北高雄分行帳號：00000000000000號帳戶內，作為 購屋款，惟事後根本並無該不動產買賣，乙○○始知受騙 。
（二）丁○○認識丙○○後，即向丙○○佯稱：其所經營之「松 園魚翅樓」竹北店（後招牌改名為「勝鴻魚翅樓」，惟並 未為更名登記）獲利豐厚，如投資100 萬元，每月至少可 獲利2 萬元云云，致丙○○陷於錯誤，於95年4 月17日， 前往玉山商業銀行潮州分行匯款100 萬元至上揭丁○○之 中國信託新興分行帳戶內；丁○○並於95年7 月25日以其 不知情之子陳彥宇（另案為不起訴處分）之名義與丙○○ 簽訂「合夥經營同意書」，雙方言明：合夥期間自95年4 月1 日起至95年12月30日止，限期8 個月，投資期間不論 餐廳盈虧，均於每月月底結算，丁○○應給付丙○○2 萬 元，投資期滿即返還本金100 萬元，然事後丁○○並未如 約定每月給付每月投資報酬2 萬元，且投資期限屆至，亦 未依約返還上揭投資款，經丙○○四處探查，方知丁○○ 於同時期亦與甲○○（被害情形詳後）交往，以同一手段 詐騙甲○○投資該分店，始知受騙。
二、丁○○利用上述甲○○與之交往對之已產生感情及信任，先 與甲○○約定投資新竹縣竹北市○○○路85號1 樓之「松園 魚翅樓」竹北分店200 萬元，甲○○並先於95年8 月15日匯 款100 萬元至上揭丁○○帳戶內（此部分不構成詐欺）。丁 ○○復意圖為自己不法之所有，為堅定甲○○投資之心，於 95 年8月16日與甲○○簽訂合夥同意書，於合夥同意書中佯 稱「松園魚翅樓」竹北店本來均為其個人獨資，願將其中八 分之一股權轉讓甲○○，使甲○○誤信後，再於95年8 月25 日匯款100 萬元至上揭丁○○帳戶內。嗣於96年初，甲○○ 發現「松園魚翅樓」竹北店停止營業，始知受騙。三、案經乙○○、丙○○、甲○○告訴臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵辦。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，
刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。經查，證人丙○○、甲 ○○於警詢之供述，與本院審判中所證，並無不符之情，被 告既否認其等警詢陳述之證據能力，參諸上開刑事訴訟法第 159 條之2 規定，自均無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判 程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除 上述證人丙○○、甲○○於警詢之供述外，本件公訴人、辯 護人及被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證 據部分者，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時 之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能 力。
貳、實體部分
一、認定被告有罪之證據及理由
（一）本案被告就其與被害人乙○○、丙○○、甲○○係於網路 上聊天認識，認識之後乙○○、丙○○、甲○○均有投資 以陳彥宇為名義負責人位於新竹縣竹北市○○○路85號之 魚翅餐廳（「松園魚翅樓」竹北店本來亦叫「松園魚翅樓 」，其後招牌改為「勝鴻魚翅樓」，但登記名稱未改）， 該餐廳是於94年8 、9 月（農曆七月底）開始營運，其後 業已結束等事均不爭執，被害人即證人乙○○、丙○○、 甲○○亦均證稱有投資被告所經營之「松園魚翅樓」竹北 店，並提出其等與被告所簽立之協議書、合夥經營同意書 、合夥同意書，及有卷附餐廳之營業登記資料等，上開事 項自足信為真實。
（二）次查就證人乙○○與被告投資「松園魚翅樓」竹北店之金 額最初均為1000萬元及乙○○曾匯款予被告多少金額之事 ，證人乙○○於偵查中即曾供述及具結後證述稱：投資餐 廳名為「松園魚翅樓」餐廳，址設新竹縣竹北市○○○路 85號，93年底被告餐廳要開竹北分店，要伊投資1000萬元
，當時伊與丁○○在網路上認識半年多，他說他與伊合夥 一人一半，伊投資竹北分店1000萬，700 萬元是被告說要 以伊名義在台中買屋的錢，94年10月3 日與被告之協議書 記載，願損失投資金額500 萬元是伊投資認賠之部分，同 日被告簽立之借據，是被告向伊借款750 萬元部分，其中 有中國農民銀行94年7 月1 日之匯款700 萬元，另外之50 萬元以現金支付等語。證人乙○○經本院傳喚具結後仍證 稱：93年底時被告有說高雄「松園魚翅樓」獲利很好邀伊 投資，當時是各出資1000萬元，後來伊有的用匯款，有的 用現金交給他，94年6 月時被告說要在台中買房子要在那 邊住，他說他已經付了房子頭期款100 萬元，94年7 月1 日要交屋要付尾款，要伊付700 萬元，這700 萬元是伊去 跟銀行貸款的，伊匯款700 萬元到被告指定之戊○○帳戶 內，起訴書附表二編號1 開始第一筆93年12月30日匯款50 萬元之金額是要投資高雄的餐廳，93年3 、4 月間被告第 一次主動在路上找伊聊天等。又被告於臺灣新竹地方法院 檢察署96年度他字第1193號案件96年10月3 日偵查中以被 告身分回答時，亦答稱伊跟乙○○是要合夥在竹北市魚翅 店，各出1000萬，開店地點是伊等二人一起請仲介找的等 ，本院以之詢問被告，被告亦稱一人出資一千萬元沒錯（ 參本院卷一第177 頁），此外證人乙○○並提出被告亦不 爭執有在上面親簽日期為94年10月3 日之協議書，其上亦 明確記載被告與乙○○2 人各出資1000萬元成立竹北「松 園魚翅樓」，證人乙○○並提出其帳戶內提領250 萬元之 記錄，及提出850 萬元匯款至被告中國信託商業銀行新興 分行000000000000帳戶、700 萬元匯款至被告配偶戊○○ 台新銀行北高雄分行00000000000000之單據，及被告仍不 否認確為其親簽之750 萬元借據等。以上已足以證明證人 乙○○上開供述及證述並非虛假，兼衡其供述及證述前後 大致相符亦無較大矛盾之處（金額因時日已久次數又多， 縱有出入仍可依法認定，並非較大矛盾），故其證詞應可 採信。亦即證人確有先匯款50萬元投資高雄之「松園魚翅 樓」，後來證人即與被告協議各出1000萬元成立「松園魚 翅樓」竹北店，證人又以現金交付被告及以匯款至被告帳 戶內方式給付被告1050萬元投資款，此等款項與「松園魚 翅樓」竹北店之投資有關；但94年7 月1 日則係如證人乙 ○○所述因被告表示要在台中買房子而要求證人另外匯款 ，證人因此又另外匯款700 萬元至被告指定之戊○○帳戶 內，且衡以在94年7 月1 日之700 萬元款項匯出前，證人 乙○○應出資1000萬元之投資款已給付900 萬元（附表二
編號2 至5 之800 萬元，及附表編號1 之100 萬元），若 係「松園魚翅樓」竹北店投資款，其不可能會有超匯金額 多達600 萬元情形，更且證人匯款700 萬元之帳戶又與之 前投資「松園魚翅樓」竹北店所匯帳戶不同，及最後證人 於94年10月3 日與被告清算彼此合夥關係持續期間之債務 時，證人一方係特別要求以1 張協議書就1000萬元部分及 1 張借據就750 萬（即證人曾經給付被告之700 萬元款項 及扣除1000萬元以後之剩餘款項）部分各別簽立，更顯見 協議書及借據二者主要法律關係確實有別，一為投資「松 園魚翅樓」竹北店款項、一為另行購買房屋款項足可認定 。
（三）再查證人乙○○因投資「松園魚翅樓」竹北店而投入之投 資款1050萬元部分雖不成立詐欺（詳下述），但證人乙○ ○於94年7 月1 日匯款之700 萬元，如上所述依證人具結 後所述、匯款當時及最後清算時之情狀等，均可證明並非 投資「松園魚翅樓」竹北店之投資款，而係被告另行以要 在台中購屋供2 人居住為由要求證人乙○○給付之房屋款 ，但實際上除證人乙○○表示匯款後被告都沒有消息，其 問怎麼樣了，被告說屋主到香港去了，暫時沒辦法交屋， 竹北店開業之後其才知道受騙等語外，經本院詢問被告是 否有乙○○所述700 萬元是要在台中買房屋之事，被告竟 逕行答稱沒有此事，辯稱該700 萬元亦是投資「松園魚翅 樓」竹北店款項，但如上所述證人乙○○94年7 月1 日匯 款時已給付投資款900 萬元，根本不可能再一次給付投資 款700 萬元，此已可證明被告實際上只是想要證人匯款 700 萬元供其使用，及其向證人乙○○所稱要在台中買房 屋才請證人給付尾款之事自始即非實情。查被告先以要買 房子交屋需支付尾款為由要求證人乙○○支付700 萬元， 其後先行推脫買屋交屋之事，嗣後更否認有此事，顯見被 告自始即是以詐騙方式欺騙證人給付700 萬元，不論被告 與證人乙○○間當時是否有感情糾葛，惟被告就此700 萬 元既有實施詐術之行為，並因此使乙○○受騙而交付700 萬元，被告該部分屬詐欺犯行已可明確認定。
（四）另查就另一證人丙○○投資100 萬元部分，證人丙○○於 偵查中即曾具結後證稱：伊於95年3 月在奇摩認識丁○○ ，丁○○說自己開一家勝鴻魚翅樓很賺錢，每月至少有2 萬元獲利，並說竹北的土地是他自己的，要伊投資竹北分 店，伊投資100 萬元，於95年4 月17日從玉山銀行潮州分 行帳戶，匯款至丁○○中信銀帳戶。丁○○說每月可分到 2 萬元，但他只匯了3 萬元到伊帳戶，時間忘記了，之後
就沒有匯錢了，伊認為丁○○詐欺是因竹北土地不是丁○ ○的，丁○○說是他的，後來伊才知道是乙○○的，與丁 ○○有簽立書面契約，丁○○沒有付伊50幾萬元，丁○○ 另外向伊拿錢要伊投資境外基金，以伊名義投資，金額共 62萬，其中30萬元匯到美國某帳戶，要投資境外基金，其 餘的都被丁○○拿走，丁○○共匯款42萬給伊，包括陳彥 宇部分，陳彥宇於96年3 月起每月匯1 萬元給伊，匯到96 年9 月，丁○○匯款35萬元給伊，32萬元是還伊的，其他 3 萬元是伊投資餐廳的錢。丁○○要伊投資時，也是跟伊 說他對乙○○說的那一套，丁○○說他與老婆已離婚，小 孩從小移民美國，並說他老婆在美國開餐廳，伊有與丁○ ○交往3 、4 個月，甲○○也有被騙錢，甲○○也是在奇 摩交友網站認識丁○○，忘記丁○○要求伊投資是在交往 前還是交往後，丁○○當時開BMW740名車，並說他在德意 志銀行存了很多錢，後來叫伊投資境外基金，說每月要給 伊2 萬元紅利，又說竹北的地是他自己的，結果是乙○○ 的等語。丙○○經本院傳喚具結後第一次證稱：認識被告 是在九十五年二月在「雅虎奇摩即時通」認識的，被告有 找伊投資勝鴻魚翅樓，高雄的是「松園魚翅樓」，竹北的 是「勝鴻魚翅樓」，他是找伊投資竹北的，他跟伊說竹北 的「勝鴻魚翅樓」是他自己買的地自己建設的，叫伊投資 壹佰萬元，每個月都可以分紅二萬元，投資到九十五年年 底之後就要把本金壹佰萬元還給伊，但是到那個時候被告 就避不見面，是他邀伊投資的，他說他已經離婚了，他的 子女都在國外，他在台灣有投資建設公司、廣告公司、餐 廳等，有人投資他的事業賺了很多錢已經移民到國外去了 ，伊相信他有經營的能力，他跟伊等見面的時候都開一台 ＢＭＷ735 ，也吃高級的餐廳，且他高雄還有餐廳，所以 相信他說的話，高雄的餐廳是他的是他告訴伊的，他有帶 伊去用餐過，他進去的時候主動到餐廳的廚房裡面用魚翅 、飲料拿出來讓伊等吃，他是晚上餐廳已經關門的時候進 去的，他有那家餐廳的防盜卡、鑰匙，他邀伊投資的時候 ，「勝鴻魚翅樓」已經開了，他一開始說他自己的地，也 是自己建的，登記在他兒子陳彥宇的名下，伊還有看到營 利事業登記證，上面登載的是他兒子陳彥宇的名字，伊就 相信他說的，雙方有訂立合夥經營同意書，被告曾經約每 個月付二萬元給伊，應該是付了四次，95年8 月15日一萬 元、95年8 月31日二萬元，96年1 月17日付一萬元、96年 1 月25日二萬元，所以是六萬元，伊總共投資壹佰萬元， 被告匯款六萬元，伊回去看了合作金庫的資料確定是六萬
元，其他剛才說的每個月匯款一萬元或者三十萬元是被告 私底下跟伊借錢的部分，伊有請他簽借據（庭呈借據）， 認識不久之後被告就一直找伊投資，「勝鴻魚翅樓」伊晚 上很晚的時候去看的，就是餐廳下班之後，被告帶伊去， 看過1 次「勝鴻魚翅樓」，認識被告他就找伊投資也沒有 拿什麼資料給伊看，只有拿營業事業登記證給伊看，也沒 有拿其他餐廳營利很好的証明給伊看，就相信他的話是因 為他說地是他的餐廳是他自己建的，拿營利事業登記證給 伊看是在伊投資之後才看到的，伊是相信被告有經營的能 力，他跟伊說他經營很多公司，感情與投資是二回事，他 不是以感情為目的是以伊投資為目的，他答應伊每個月要 分紅二萬元，所以伊覺得不錯就相信了，帶伊到「松園魚 翅樓」去吃，是在投資之前，伊去高雄「松園魚翅樓」跟 他要錢的時候，他們裡面的員工告訴伊說被告在外面欠人 家很多錢，被告還有欠裡面員工的錢，還有叫裡面的員工 投資境外資金，裡面也有員工跟他去投資餐廳，也說被告 還有詐欺的前科，才知道竹北地是乙○○的，合夥經營同 意書是伊寫的，經過被告的同意簽名蓋章，當初伊在投資 的時候自己有做過風險評估，因為他每個月要給伊二萬元 伊覺得很值得，但是他並沒有把伊給他的錢投資在上面， 實際經營者也不是被告，沒有拿到錢之後，到6 、7 月的 時候伊有要求退股，要被告兒子簽本票，合夥經營同意書 是伊寫的，伊寫一寫拿給被告看，看過之後他就簽名了， 有協議過，是在電話中談的，竹北的地到底是否是被告的 ，與伊決定是否投資壹佰萬元有有關係，地、建築物是他 的，這樣証明他財力比較雄厚，要拿錢比較有保障，在被 告沒有依照約定給伊每個月二萬元之前，還在九十五年六 月又借他三十萬元是因他說他有急用，他有寫借據給伊， 為何還要繼續借他伊忘記了，在網路上認識被告是95年2 、3 月那時候，投資的事情是被告要求伊投資的等語。本 院另一次審判期日則證稱：被告95年8 月15日、95年8 月 31 日 各有匯款10萬元、20萬元是還跟伊借款32萬元裡的 30萬元，伊上次看錯了，後來伊被告協調債務糾紛，他一 開始寫1 張30萬元本票另外寫一張130 萬元的票，96年1 月17 日 至96年9 月3 日被告分別匯款1 、2 萬元給伊部 分不知道被告要還什麼，是紅利或投款他沒有說，有跟被 告說要拮算投資款項，但被告都沒有回應，都不理伊，電 話中說他就是沒有錢了，被告95年4 、5 、6 月沒有給付 伊紅利，只有在95年6 月還伊那筆2 萬元等語。按由丙○ ○上開證詞可知，其就感情及投資竹北魚翅餐廳（勝鴻魚
翅樓）之事，顯能區分相當清楚，其是相信被告有經營能 力認為「勝鴻魚翅樓」可賺錢及被告願意每月給付其2 萬 元紅利及期滿可以領回才投資，丙○○之證詞並可由被告 於偵查時所提出其與丙○○所簽之合夥經營同意書可為證 明，由該合夥經營同意書內容觀之，該同意書雖是在丙○ ○匯款予被告之後才簽立（故同意書上才會表示丙○○已 經匯入100 萬元款項），及衡以被告於本院審判期日答覆 檢察官詢問時表示「勝鴻魚翅樓」的經營第一個月打平， 因為地點不好，所以後來都賠錢，一個月賠10幾萬元，本 院訊問時表示其有答應每月要給丙○○2 萬元，則同意書 上所寫被告每月應給付丙○○2 萬元之約定，必係被告事 前確有答應，才會於同意書上簽上此條款，蓋被告已知餐 廳每月賠錢（「勝鴻魚翅樓」94年年中即已開始營運，第 二個月開始就每月賠錢10幾萬，而丙○○匯款時間是95年 4 月），若非事先確已同意，豈會於同意書上簽下此種條 件。而被告亦承認在網路上與丙○○等聊天後為證明其確 有開魚翅樓，有於營業時間結束後帶丙○○等至其經營之 魚翅餐廳吃飯，此與證人丙○○等人證相符，則被告該等 行為顯在證明其確有經營之能力及其確為魚翅餐廳之老闆 。被告表示自己是沒事做才會上網認識丙○○，純粹只是 交友而已，卻又刻意帶丙○○等人至其高雄「松園魚翅樓 」餐廳證明自己確有開餐廳，其顯是在向丙○○等人證明 其確有經營餐廳之能力。其後被告於明知「勝鴻魚翅樓」 每月之經營均為賠錢10多萬情形下，卻故意以投資「勝鴻 魚翅樓」每月可獲得2 萬元利潤為名邀請丙○○參加，使 丙○○於誤會被告有能力經營魚翅餐廳且餐廳確可獲利每 月可給付其利潤2 萬元情形下投資「勝鴻魚翅樓」100 萬 元，被告顯有施用詐術以取得丙○○投資款100 萬元之詐 欺行為，被告該部分屬詐欺犯行亦可明確認定。（五）就證人甲○○投資200 萬元部分，甲○○於偵查中即曾具 結後證稱：伊是95年5 月底在雅虎交友網站上認識丁○○ ，有投資丁○○之竹北分店200 萬元，95年8 月底伊與丁 ○○在交往當中時，伊以電匯方式匯到丁○○之中國信託 商業銀行帳戶，伊與丁○○交往半年，伊有去丁○○二個 店（高雄及竹北）看過，去看的時間都是餐廳休息時間， 當時伊不知道丁○○與其他人交往，因為丙○○打電話給 伊，伊後來才知道丁○○有跟其他人交往。有次伊打電話 到餐廳，廚師接電話以為伊是丙○○，伊才知道丁○○有 與其他人交往，投資200 萬元是匯到丁○○的帳戶，丁○ ○要求伊投資，是因為伊女兒在飯店上班，丁○○說可以
再到台北開一家店，就帶伊到竹北分店看過，高雄店因伊 與丁○○交往，所以伊常去，丁○○沒有還伊錢，丁○○ 說把伊投資的200 萬用在竹北分店，丁○○有把股東名單 給伊看，伊佔8 分之1 股份，丁○○說竹北土地所有權是 他的，後來伊跟丁○○要錢，丁○○就說要把竹北土地過 戶給伊，建物部分陳沒說，伊簽合夥同意書時，負責人部 分陳彥宇之欄位已簽好等語。甲○○經本院傳喚具結後仍 證稱：九十五年的五月跟被告認識，是在「雅虎奇摩交友 網站」，被告九十五年八月份邀伊投資他開的公司，是他 主動找伊投，他說他生意不錯，他又在竹北開一家分店， 一個月收入有上百萬元，伊有去他二個店，都是在休息的 時間去的，都沒有人，對於營業狀況不清楚，就相信他一 個月收入有上百萬是笨，應該是有部分因為有感情才相信 他，在投資之前被告有跟伊說竹北的店土地、餐廳都是他 的，之前還有跟伊說高雄的店他要請伊去幫他管理。他說 竹北的土地餐廳都是他的沒有拿什麼資料給伊看，伊開始 只有說投資，後來就把伊加入他的股東，伊才知道是投資 竹北的，就是把伊列入營利事業的股東名冊，辦完之後有 給伊看並讓伊簽名，這是在伊錢還沒有給他他就辦好了， 伊是看到上開資料伊才匯錢給他的，伊所稱的資料不是營 利事業登記變更申請書等資料（96年度偵字第21004 號卷 第109 至112 號頁），是拿第56頁的那張營利事業登記抄 本給伊看的，上面列印日期是95年8 月18日，伊投資二百 萬元是在八月十五日投資100 萬元、八月二十五日投資 100 萬元，在給伊看那張資料之前就匯款壹佰萬元了，之 前就在國賓飯店簽合約了，沒有說到如何分紅利，沒有說 一個月要固定給伊多少錢，手寫合夥書伊沒有看過（請 審判長提示97年度偵字第21004 號卷114 頁），上面也不 是伊的簽名、印章也不是伊的，伊從頭到尾都沒有印章給 被告，後來在九十五年八月十六日有簽立合夥同意書，依 據這個合夥同意書裡面來說，把股份分為捌股，伊占其中 一股，陳彥宇佔了八分之七股，所以伊並不知道竹北的餐 廳有另外的人投資，伊以為另外個七股都是被告的，他說 陳彥宇是他兒子，他說高雄的店是他的，竹北是他兒子的 。投資二百萬元之後，從來沒有給伊結算利潤或者給伊紅 利，伊打電話去餐廳二、三天都沒有人接伊才發現有異狀 ，伊還有在網路上與被告聊天，被告說可能是陳彥宇不太 想做等話，後來伊就打電話去高雄，店員以為伊是陳小姐 ，伊問店員陳小姐是何人，店員說伊是否也是被騙的人， 還說他的太太是戊○○、陳麗瀅是他的小老婆，伊才知道
的，當初說竹北的地是他的沒有拿什麼資料給伊看，伊以 前沒有投資過什麼生意，完全憑被告的說詞伊就相信，伊 女兒當時是在君悅飯店上班，因為被告跟伊說生意不錯， 伊想說一個月有壹佰多萬的收入的話，對伊的生活上會有 幫助，後來被告知道伊的女兒在君悅上班就說可以在台北 開分店，被告說叫伊先叫伊女兒去台北找分店地點做市場 調查，伊與伊女兒討論的是在台北開分店的事情，後來伊 女兒升職就沒有下文了，伊投資的是竹北店，伊到（96年 ）一月份發現竹北店沒有在營業才發現被騙，伊與被告是 在八月十六日簽合夥書，為何在八月十五日就匯款壹佰萬 元給他是因他有跟伊說已經辦好了營利事業登記證把伊加 入股東，他說他會搭夜車下來隔天約在國賓見面，伊說伊 先匯款壹佰萬元的，伊是5 月與被告見面的，4 月可能是 在網路上碰面，伊有到「松園魚翅樓」去消費過一次，伊 有跟他說，是伊爸爸生日的時候去辦二桌，是投資之後的 事情，是在中午上班時間去的，投資之前大約是二點半的 那個時候去的，去的時候被告都不在，沒有一次在，除非 跟伊約在店裡面吃東西，丁○○他老婆都會跑到前面來跟 伊說話，出來就直接跟伊拿錢，因為被告跟伊調錢投資這 件事情是被告提出的，有次晚上九點多約伊去店裡吃飯， 開始說他店裡面的狀況，那時候是下班時間，餐廳裡面只 有伊們那桌，當時有介紹餐廳的營業狀況，伊剛才說被告 說餐廳每個月有壹佰多萬元是指營業額，沒有說利潤多少 等語。按由證人甲○○上開證詞可知，甲○○之投資款係 分2 次匯入被告中國信託之帳戶，第一次是在95年8 月15 日匯入100 萬元，之後隔天甲○○就與被告簽立合夥同意 書，合夥同意書內容為「松園魚翅樓」實際投資金額新台 幣壹仟陸佰萬元整，共分捌股，甲○○小姐投資新臺幣貳 佰萬元，持股份壹股。依比率：陳彥宇先生出資額為肆拾 參萬陸仟陸佰貳拾伍元整，佔比率八分之七。甲○○小姐 出資額為陸萬貳仟參佰柒拾伍元整，佔比率八分之一。」 等，之後8 月25日時甲○○才再依約另匯100 萬元予被告 。查就95年8 月15日甲○○匯款予被告之第一筆100 萬元 ，故雖無證據認定被告涉有詐欺犯行（詳後述），惟查其 後被告卻以簽立明知內容不實之合夥同意書方式堅定甲○ ○入夥之心，被告明知當時就該「松園魚翅樓」竹北店丙 ○○尚有投資款（丙○○雖有於95年6 、7 月時單方要求 退股〔退夥〕，但依丙○○證詞可知，被告並未同意，且 被告所開本票亦未兌現，合夥債務亦未消滅），丙○○投 資款亦未轉讓給被告，被告卻以該店出資額皆為其單獨所
有並願轉讓八分之一出資額予甲○○方式，並持當時「松 園魚翅樓」竹北店之營利事業登記抄本予甲○○閱覽，使 甲○○誤信而再度於95年8 月25日匯款予被告，被告就後 一筆100 萬元款項部分，既亦有施用詐術行為，被告此部 分涉有詐欺行為亦屬明確，洵堪認定。
（六）證人乙○○、丙○○．甲○○雖表示被告詐騙之行為包括 被告有欺騙其與太太已離開、太太小孩人均在國外等，但 此縱然屬實，應係被告以此欺騙乙○○、丙○○．甲○○ 3 人之感情，而欺騙感情與是否有騙人投資並無直接關聯 ，因此被告若真有欺騙感情行為道德上固屬可議，但刑法 第339 條之詐欺罪既係針對財產法益被害所為規定，欺騙 感情並不在該條處罰範圍內，則被告該等行為並非詐欺犯 行。另證人丙○○、甲○○固又稱被告有以「松園魚翅樓 」竹北店的土地是他的為由欺騙2 人投資，但此僅係2 人 片面指述，並無其他證據足為此認定，且丙○○及甲○○ 匯予被告之款項既係投資，投資本有風險，投資人自應為 一定程度之查證，除非如上所述被告尚有其他積極施用詐 術行為才會構成詐欺外，自不得僅憑「松園魚翅樓」竹北 店事後經營不善投資款項無法取回即認為被告自始收受投 資款就為詐欺行為。至於最開始時究係被告邀約或丙○○ 、甲○○主動表示要投資「松園魚翅樓」竹北店，參以上 述是否詐欺行為應視被告有無其他積極施用詐術行為方可 認定，故誰主動提到投資餐廳之事應與被告是否會成立詐 欺無關，並予述明。
二、被告辯解不予採信之理由
（一）就起訴書所載詐欺犯行，被告係辯稱：⒈乙○○所匯款項 全部均是作為投資「松園魚翅樓」竹北店之用，乙○○沒 有給現金的情形，伊因乙○○要求有匯還300 萬元給她， 「松園魚翅樓」竹北店開店期間總計已花費2028萬餘元， 因伊有經營餐廳經驗，當初係約定一人出資一千萬元沒錯 ，但其中乾股沒有扣起來，伊會做魚翅，她出三分之二的 錢，伊出三分之一的錢，乙○○事後有找黑道到伊店裡恐 嚇。⒉丙○○是因她先生可能會到「松園魚翅樓」竹北店 工作，所以她有投資之念頭，後來她先生不知道什麼原因 沒有辦法去「松園魚翅樓」竹北店工作，所以她才要求退 股，伊有按當時合約書還錢給丙○○，已給付丙○○50 餘萬元，伊與丙○○所簽合夥經營同意書是更改過好幾次 的，是丙○○自己寫的，內容都是丙○○自己的條件，伊 嚏是簽名。⒊甲○○部分伊已經有將甲○○登記為合夥人 ，投資的部分都是她們主動提起的，伊沒有詐欺云云。
（二）惟查就乙○○投資部分而言，如上所述除被告最先已自白 「松園魚翅樓」竹北店之投資額其與乙○○均是一人出一 千萬元外，被告與乙○○於94年8 、9 月時既已感情生變 ，若真如被告所述投資款項中另有乾股部分，實際上其只 要出資三分之一，乙○○要出資三分之二，則被告於94年 10月3 日退股時所簽協議書豈會不表明清楚，惟該協議書 仍係清載明2 人各出資一千萬，顯見被告上開辯解並非事 實。另被告雖提出所謂「松園魚翅樓」竹北店開店期間總 計已花費2028萬餘元之說明，但除此僅係被告個人辯解， 乙○○已否認其真正外，被告所提出之單據有些僅為估價 單、報價單，有些甚至連單據也無，有些則日期是94年10 月3日 以後（偵二卷79、80頁等），自無從為此認定。而 乙○○所匯款項連同現金共1050萬元係作為投資「松園魚 翅樓」竹北店，如上所述業有事後被告親簽之協議書及借 據等足為此認定，故被告稱乙○○未曾給付現金亦不可採 。又被告縱曾匯還乙○○300 萬元，但與上述其以在台中 買房子為由欺騙乙○○部分顯無相關，及被告所稱乙○○ 曾找黑道恐嚇並無任何證據，亦與被告有無詐欺犯行之認 定無關，故被告就乙○○部分所為辯解均不可採，亦不足 為有利被告之認定。
（三）另查就丙○○部分，被告雖辯稱丙○○係因其先生有可能 要到「松園魚翅樓」竹北店工作才為投資，合夥經營同意 書係丙○○自己寫的，內容都是丙○○自己的條件，伊只 是簽名云云，除被告並未證明丙○○確係為讓其先生可到 「松園魚翅樓」竹北店工作才投資外，依丙○○證詞可知 ，其係認定被告有經營餐廳能力可以獲利，每月可給付其 二萬元紅利才願投資，合夥經營同意書亦明載此內容，則 被告所稱本來有說到丙○○先生可能會到「松園魚翅樓」 竹北店工作縱然屬實，與本件投資亦無太大關聯。另如上 所述合夥經營同意書係丙○○已經匯款後才行簽立，而「 松園魚翅樓」竹北店當時每月均係賠錢狀態，若被告未曾 先與丙○○約定好此一條件，豈可能會如此記載，而被告 雖稱事後匯還丙○○及丙○○並有至高雄「松園魚翅樓」 消費簽帳，其已還款50餘萬元，但丙○○已稱被告所匯款 項有30萬元是為清償借款，被告偵查中亦承認有該30萬元 借款，丙○○並稱簽帳單中僅1 張為其筆跡，其他均不是 ，故被告稱其已匯還丙○○50餘萬元亦非事實，且事後匯 還款項與最初有無詐欺並無直接關聯，故被告針對丙○○ 所為辯解亦不可採，自不足為有利被告之認定。（四）就甲○○部分，被告雖稱其有主動將甲○○登記為合夥人
，惟被告既係以其為有全部出資額方式詐騙甲○○，雙方 並有簽立合夥同意書，則其有無轉讓出資額予甲○○，與 其有詐欺亦無關係，亦不足為有利被告之認定。三、按被告於94年7 月1 日向乙○○詐取700 萬元、95年4 月17 日向丙○○詐取100 萬元後，刑法部分條文業經修正並於95 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後 刑法施行後，應適用新法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原 則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（ 最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。至行為後刑 法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最 高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查：（一）刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，其法定本刑中關於罰金 刑之規定，因刑法第33條第5 款業已修正施行，修正後刑 法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百 元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金： 1 元以上。」不同；罰金最低額修正後由銀元1 元提高為