臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度重上字第96號
上 訴 人 乙○○
丙○○○
丁○○
前二人共同
訴訟代理人 湯瑞科律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 洪士宏律師
林易玫律師
上列當事人間因拆屋還地事件，對於民國97年10月13日臺灣屏東
地方法院97年度重訴字第57號第一審判決提起上訴，本院於98年
8 月5 日辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命：上訴人乙○○拆屋還地及金錢給付部分；上訴人丙○○○、丁○○給付超過㈠上訴人丙○○○、丁○○應將被上訴人所有坐落屏東縣屏東市○街段○○段二九八地號土地上如附圖所示⑴部分、面積三十三平方公尺即門牌號碼屏東市○○路六八號之地上物拆除，將土地返還被上訴人、㈡上訴人丙○○○、丁○○應給付被上訴人新台幣壹拾貳萬柒仟柒佰玖拾貳元，及自民國九十七年五月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十七年五月一日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人新台幣柒仟玖佰捌拾柒元部分；訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人丙○○○、丁○○負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：坐落屏東縣屏東市○街段○○段298 地號土 地（下稱系爭土地），原為訴外人即伊之夫林清德所有，林 清德並將其上門牌號碼屏東縣屏東市○○路68號之原始房屋 （下稱系爭原始房屋），出租與上訴人乙○○使用。詎系爭 原始房屋因颱風受損，乙○○未經林清德同意竟將系爭原始 房屋予以重建（下稱系爭房屋），復將系爭房屋所有權轉讓 與上訴人歐陽清、丁○○夫妻，由該夫妻繼續占有使用。嗣 林清德於民國95年4 月18日將系爭土地及其上房屋贈與伊， 伊乃訴請上訴人返還系爭房屋，經台灣屏東地方法院（下稱 屏東地院）96年度簡上字第7 號判決（下稱前訴訟），認定 系爭原始房屋業已滅失，系爭房屋之所有權屬於原始起造人 即乙○○所有，因而判決伊敗訴確定，伊始知悉系爭原始房
屋已不存在。則伊與上訴人間並無租賃契約或其他關係存在 ，上訴人無合法權源占有系爭土地，伊自得本於物上請求權 之法律關係，請求上訴人拆屋還地，並連帶給付自96年1 月 1 日起至交還土地之日止相當於租金之不當得利。爰求為判 命上訴人應將系爭土地上之系爭房屋拆除，將土地返還被上 訴人；暨上訴人應連帶給付伊237,184 元，及自97年5 月10 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自97年5 月1 日 起至交還上開土地之日止，按月連帶給付伊14,824元之判決 。（逾此部分之請求經原審判決敗訴後，未據上訴，業已確 定。）
二、上訴人則以：因66年間賽洛馬颱風來襲，系爭原始房屋倒塌 ，當時林清德在國外，乙○○乃經林清德之代理人林清楨同 意，而於67年間重行興建為系爭房屋。林清德於系爭房屋建 造完畢仍繼續收取租金，應默示同意或意思實現而成立租地 建屋契約。嗣於87年間，乙○○將系爭房屋所有權讓與丙○ ○○及丁○○，並由丙○○○及丁○○占有使用，繼續繳納 租金，是丙○○○及丁○○自有權使用系爭土地。再者，租 用房屋性質上當然包括房屋所在之基地一併租用，系爭原始 房屋雖已滅失，房屋部分之租賃關係業已終止，惟基地亦屬 原租賃物之一部，則基地部分之租賃仍屬存在。又縱認伊為 無權占有，惟被上訴人請求不當得利之金額應屬過高等語， 資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將系爭土地上之系爭房屋拆除，將土地返 還被上訴人，暨上訴人應連帶給付被上訴人237,184 元，及 自97年5 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自 97年5 月1 日起至交還上開土地之日止，按月連帶給付上訴 人14,824元，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人不服提起 上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則 答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：
㈠系爭土地原為林清德所有，且將系爭土地上之系爭原始房屋 出租與乙○○使用。
㈡系爭原始房屋於66年間因颱風受損，乙○○於67年間將原屋 修繕興建為鋼架磚牆之二層樓房屋即系爭房屋，惟林清德仍 繼續收受金額至95年（為租金或損害金有爭執）。 ㈢林清德於95年4 月18日將系爭土地贈與被上訴人，系爭房屋 亦由乙○○出賣予丙○○○、丁○○。
㈣系爭房屋經屏東地院96年度簡上字第7 號判決，認定系爭原
始房屋業已滅失，系爭房屋之所有權屬於原始起造人乙○○ ，林清德與乙○○間之租屋契約亦隨之消滅，被上訴人無從 受讓租屋契約。
乙、爭執之事項：
㈠乙○○與林清德間租賃契約是否已變更為租地建屋契約？ ㈡被上訴人得請求不當得利之金額為何？
五、乙○○與林清德間租賃契約是否已變更為租地建屋契約？ ㈠被上訴人主張系爭土地原為林清德所有，林清德將其上系爭 原始房屋，出租與乙○○使用，嗣林清德於95年4 月18日將 系爭土地贈與被上訴人等情，業據其提出土地登記謄本可稽 （原審卷第7 頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。又 乙○○於67年間將原為紅瓦泥土牆一層樓之系爭原始房屋， 興建為鋼架磚牆之二層樓系爭房屋，為系爭房屋之原始起造 人，而取得系爭房屋之所有權，並於88年11月3 日將系爭房 屋所有權讓與丙○○○及丁○○夫妻，系爭原始房屋既不存 在，房屋租賃契約亦隨之消滅一節，此為屏東地院96年度簡 上字第7 號判決所認定，並經本院調卷核閱屬實，兩造對此 亦無爭執（本院卷第30、80頁），應可認定。另系爭房屋占 有系爭土地如附圖⑴所示，面積33平方公尺之情，並經本院 會同屏東縣屏東地政事務所勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈 成果圖可憑（本院卷第58至66頁），是系爭房屋確係占有系 爭土地，亦堪採信。
㈡上訴人雖抗辯乙○○係經林清德之代理人林清楨同意，而於 67年間重建為系爭房屋，林清德於系爭房屋建造完畢仍繼續 收取租金，應為默示同意或默示更新契約，或收受地租之事 實應認係意思實現，而成立租地建屋契約，且租用房屋性質 上當然包括房屋所在之基地一併租用，系爭原始房屋部分之 租賃關係終止後，基地部分之租賃仍屬存在云云，惟被上訴 人否認林清德知悉系爭房屋為乙○○重建等情。按所謂默示 之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推 知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762 號判例參照 ）；又依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當 時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第16 1 條第1 項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有 可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現 以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約 即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法院 95年度台上字第969 號、96年度台上字第2749號裁判參照） 。經查，林清德因長年居住國外，均委由其兄代為收取租金 ，自84年起上訴人多係將整年度租金以支票方式寄給林清德
之兄林清椿一節，業經林清德於前訴訟中提出收租紀錄表、 上訴人等人寄給林清椿繳付租金之信件、信封為證（前訴訟 簡上卷第94至107 頁），依上開乙○○於84年、86年、87年 所寄信件內容觀之，均記載所支付之租金為「房租」，而非 「地租」，尚不得因林清德有收取租金，即推認林清德已默 示同意或默示更新為租地建屋契約。又被上訴人主張歷年來 系爭房屋之房屋稅均由林清德繳納，亦據提出93年房屋稅繳 款書可佐（原審卷第17頁），此為上訴人所不爭，應認屬實 ，則林清德若明知其非系爭房屋之所有權人，焉有繳納房屋 稅之理。參之被上訴人於前訴訟以房屋租賃契約終止為由， 請求上訴人返還系爭房屋，於訴訟中仍主張：「乙○○僅是 沿用系爭建物主結構體之牆面，而於其外搭設鐵皮，並於其 上搭建第二層建物，……，乙○○僅係就系爭房屋為修繕工 事，而非有重建之事實，自無因此取得系爭房屋所有權之理 」等語（前訴訟簡上卷第76頁），林清德亦於該訴訟中證稱 ：「我們房屋部分不是整個拆掉，而是部分修繕，所以沒有 發現」等語（前訴訟簡上卷第139 頁），益徵被上訴人及林 清德於前訴訟判決確定前，係認為乙○○僅就系爭原始房屋 為修繕，而不知系爭原始房屋因另行重建而不存在，是其先 前顯非基於租地之意思而收受租金，難謂有租地建屋之默示 同意或默示更新契約。其次，林清德向來收受記載為「房租 」之租金，其不知有房屋重建之事實，實難以單純收取租金 ，即認有承諾之事實存在，此與意思實現以客觀上有可認為 承諾之事實存在為要件不符，亦不得認因意思實現而成立租 地建屋契約。再者，乙○○與林清德間原為房屋租賃關係， 且無訂立書面，為兩造所不爭，尚無法認定原有土地租賃關 係存在，且租用房屋而使用房屋基地之原因甚多，或因使用 借貸，或基於所有權等等，並非僅有租地一端，是上訴人所 辯租用房屋性質上當然包括房屋所在之基地一併租用，系爭 原始房屋租賃關係終止後，基地部分之租賃仍屬存在云云， 亦不足採。準此，林清德係基於房屋租賃契約之意思收受租 金，其真意已甚為明顯，此與兩造均明悉契約標的物，而誤 用名稱之情形尚屬有間，自無捨此他求，曲解為租地建屋租 金之理，上訴人既無法舉證證明兩造間有租地建屋之法律關 係存在，所辯系爭房屋占有系爭土地有合法之權源，即無可 取。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，民法第767 條第1 項定有明文。次按 違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有 權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓
與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之 拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登 記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。如未經 辦理登記之原始起造人，已將該建物出賣或贈與他人，並為 移交，而失其事實上處分之權利者，自無從命其拆除該建物 （最高法院86年度台上字第2272號、85年度台上字第3077號 裁判、臺灣高等法院暨所屬法院70年度法律座談會民事類第 11號研究意見參照）。本件乙○○興建系爭房屋，於88年11 月3 日將系爭房屋所有權讓與丙○○○及丁○○，並已交付 予丙○○○及丁○○使用，為兩造所不爭執，則依上開說明 ，丙○○○、丁○○已取得事實上處分權，乙○○則失其事 實上處分之權利。而房屋之拆除復為事實上之處分行為，交 還土地，亦以現占有人為被告為己足，準此，被上訴人應請 求丙○○○、丁○○拆屋還地，而不得請求乙○○拆屋還地 ，至為明甚。
㈣至乙○○將系爭房屋所有權讓與丙○○○與丁○○，固有書 立讓渡書，該讓渡書僅載明交由丙○○○收執，而未記載丁 ○○為受讓人（前訴訟屏簡卷第54頁），惟系爭房屋之買賣 契約並不以書面為必要，兩造既對乙○○將系爭房屋所有權 讓與丙○○○及丁○○2 人不爭執（本院卷第30頁），且丙 ○○○及丁○○於本院亦屢為表示系爭房屋所有權已轉讓其 2 人（本院卷第32、80頁），是以上開讓渡書所述交由丙○ ○○收執之旨，應表示丙○○○代表收受而已，不足以認定 受讓人僅有丙○○○1 人。基此，系爭房屋所有權既讓與丙 ○○○及丁○○，並交付其使用，其2 人即已取得系爭房屋 事實上處分權，並均為直接占有人，應甚顯然。 ㈤綜上，本件房屋租賃契約並未變更為租地建屋契約，是系爭 房屋無權占有系爭土地，應堪認定，被上訴人請求丙○○○ 、丁○○拆屋還地，自屬有據，至其請求乙○○拆屋還地， 則不足取。
六、被上訴人得請求不當得利之金額為何？
㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例足資參照） 。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價額年息10% 為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地 法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。所謂土地總價額 ，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法
定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定 所申報之地價。又按土地法第97條第1 項基地租金之數額， 除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業 繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項， 並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息 10% 最高額（最高法院68年台上字第3071號判例亦明揭斯旨 ）。系爭房屋既然無權占用系爭土地，丙○○○與丁○○即 無法律上原因受有相當於租金之利益，被上訴人依上開標準 計算，請求其2 人返還自96年起至交還系爭土地之日止所受 利益，自應可採。至被上訴人係基於不當得利之法律關係請 求丙○○○、丁○○返還所受利益，而丙○○○、丁○○並 無依法律或契約應負連帶債務情事，則被上訴人訴請其等連 帶負責，自屬無據。另乙○○既將系爭房屋所有權轉讓與丙 ○○○及丁○○，並已移交，而失其事實上處分之權利，亦 無使用系爭土地之利益可言，是被上訴人請求乙○○返還不 當得利部分即無足採。
㈡又系爭土地申報地價自96年起迄今之申報地價為每平方公尺 36,303.2元，有土地登記謄本、屏東縣屏東地政事務所98年 2 月10日屏所地三字第0980001237號函及本院電話查詢紀錄 單可證（原審卷第16頁、本院卷第38、39頁），而系爭房屋 占有面積為33平方公尺，有複丈成果圖可稽。再以系爭房屋 位於屏東市○○路與永福路口，附近商店林立，鄰近火車站 、公路局及客運站、媽祖廟，交通便利等情，業經本院勘驗 現場屬實，有勘驗筆錄及照片足憑（本院卷第58至64頁）。 經審酌系爭土地附近繁榮程度，使用狀況，並考量社會經濟 情況等情，以按申報地價年息8%計算占用系爭土地所受相當 於租金之利益，尚屬相當，被上訴人主張應以年息10% 計算 ，則屬過高。故依占用之申報地價、土地面積及年租率計算 結果，自96年起每月應為7,987 元（計算式：36,303.2×33 ×8%÷12＝7,987 ，小數點以下4 捨5 入），則起訴前占有 期間即自96年1 月起至97年4 月止，共計16月，應為127,79 2 元（7,987 ×16＝127,792） ，從而，被上訴人請求丙○ ○○、丁○○給付起訴前即自96年1 月起至97年4 月止之不 當得利127,792 元及自起訴後之97年5 月1 日起至交還系爭 土地之日止，按月給付之不當得利7,987 元，尚屬有據，應 予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，洵非可採。 ㈢另丙○○○、丁○○雖以被上訴人對系爭房屋之租地建物租 金拒絕受領，而清償提存96年度及97年度地租180, 000元一 節，此經本院調取屏東地院97年度存字第679 號卷可稽，惟 該給付原因既與本件不同，自不生本件清償之效力，而無扣
抵之餘地。
七、綜上所述，被上訴人本於所有權作用之物上請求權，請求丙 ○○○、丁○○拆除系爭房屋並交還系爭土地，暨基於不當 得利之法律關係，請求丙○○○、丁○○給付相當於租金之 不當得利127,792 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年5 月 10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自97年5 月1 日起至交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人7,987 元部 分，為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審 就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合， 上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤 ，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予 廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證明確，兩造其 餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰無贅述 之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 98 年 8 月 19 日 書 記 官 林明威
附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。