臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(三)字第45號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳剛魁 律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 江雍正 律師
李汶哲 律師
黃偉倫 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳剛魁 律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上三人共同
選任辯護人 阮文泉 律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院89年
度訴字第2781號中華民國91年3 月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第12339 號），提起上訴，
判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、己○○，均無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告戊○○於民國83年3 月至87年3 月， 係高雄縣彌陀鄉公所祕書，現任彌陀鄉鄉長，被告甲○○於 83年3 月至87年3 月，擔任彌陀鄉鄉長；被告丁○○係高雄 縣彌陀鄉公所建設課技工，83年至85年間，經辦「實施都市 計畫以外地區建築物管理辦法以前建築完成之房屋」證明等 業務；被告乙○○為同課技士，85年全年兼代課長，負責全 課業務之審核；被告丙○○亦為同課技士，自79年迄今，經 辦自用農舍建築、使用執照等業務，均係依據法令從事公務 之人員；被告己○○係現任彌陀區漁會理事長，兼營建售房 屋事業。㈡緣高雄縣彌陀鄉○○段26-222至-232及26-247至 -261地號等23筆養殖用地（86年5 月間重測改編為安港股14 3 、144 、145 、147 、148 、149 、150 、151 、153 、
158 、189 、190 、191 、192 、196 、197 、200 、201 、204 、205 、208 地號等21筆），原係被告己○○所有， 渠明知養殖用地僅能興建自用農舍，建蔽率僅為百分之10， 卻為建屋出售牟利，於83年11月間，開始公開預售，先期興 建連棟三樓透天房屋6 戶（門牌分別為彌陀鄉○○村○○路 ○段2-11、2-12、2-13、2-14、2-15、2-16號），由黃廖素 蘭、吳進料、吳信恩、劉嘉文、吳嘉華、吳啟宏等6 人訂購 ，交易價格每戶新台幣（下同）398 萬元不等，由於該等房 屋並非農舍，且購買人未具從事農、漁業身分，無法合法取 得農舍建造及使用執照，因之被告己○○在買賣房屋契約書 中特別註明「未申請建照、建農舍」，然無建物使用執照無 法申請接水接電，被告己○○乃在84年5 月間房屋完工時， 偽填該6 戶房屋係「民國66年1 月實施都市計畫以外地區建 築物管理辦法以前建築完成之房屋」證明申請書，而依規定 應檢附⑴房屋謄本、建築執照或建物登記證明⑵戶口遷入證 明⑶完納稅捐證明⑷繳納自來水或電費證明，然被告己○○ 均僅檢附切結書、地籍圖謄本、土地登記簿謄本、戶籍謄本 及照片，並無完納稅捐證明及繳納自來水或電費證明，仍向 彌陀鄉公所申請核發證明憑接水電，鄉公所承辦技工被告丁 ○○、祕書戊○○2 人竟基於圖利己○○之犯意，明知該6 戶房屋係己○○新建銷售，且欠缺完納稅捐證明及繳納自來 水或電費證明，依台灣省政府六六府建四字第8233號函規定 ，不得核發證明，竟不理會時任鄉公所代理建設課課長辛○ ○簽註「擬查符合府函規定要件始可核發」之審核意見，故 意製作不實之證明書，證明前開房屋是66年1 月實施都市計 畫以外地區建築物管理辦法以前建築完成之房屋，被告己○ ○於取得前開不實之證明書後，即基於概括之犯意，持以委 託不知情之水電商黃金樹向自來水、台電公司申請接水、接 電，而為行使。被告己○○食髓知味，復於85年間，在該6 戶房屋旁邊及對面再興建11戶同一格局之房屋，門牌分別為 彌陀鄉○○村○○路○段2-17、2-18、2-19、2-20、2-21、 2-31、2-32、2-33、2-34、2-35、2-36號，分別售予天○○ 、宙○○、Ｄ○○、戌○○、酉○○、Ｃ○○○、Ｅ○○、 亥○○、Ｂ○○、Ａ○○、宇○○等11人，於85年7 月間， 由被告己○○委由黃金樹填具天○○等11人申請書逕交予被 告戊○○．轉給被告丁○○收件，時任彌陀鄉長被告甲○○ 、代理建課課長被告乙○○亦明知該11戶房屋係己○○所新 建，卻與被告戊○○、丁○○均基於圖利被告己○○之犯意 ，核發不實之前開證明書，被告己○○於取得前開不實之證 明書後，再持以向自來水及台電公司申請接水接電得逞，總
計被告戊○○、丁○○不實審查、核發證明者有17戶，圖利 己○○總額達2635萬元，被告甲○○、乙○○不實審查、核 發證明者有11戶，圖利總額則為1705萬元。㈢被告己○○續 於86、87、88年3 年間，分批建售33戶房屋，門牌分別為彌 陀鄉○○村○○路○段2-37、2-38、2-39、2-40、舊港路東 段30巷20、22、26、28、30、32號及舊港路東段30巷36 弄1 、2 、3 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12、13、15、16 、17、18、19、20、21、22、23、26、28號等，由於該等建 屋坐落之土地亦屬養殖用地，且高雄縣政府業函示彌陀鄉公 所自86年起禁止核發「實施都市計畫以外地區建築物管理辦 法以前建築完成之房屋」證明，被告己○○乃改以具有自耕 農身分之親朋好友許來傳、張雙春、黃美月、莊省肖、郭振 鴻、林惠、楊保雄、李晏昌、孫正治、林順福、楊坤進、劉 文勝、孫秀吉、黃順治、劉存益、許開善、高錢、林炎山、 林育元、謝啟祥等人充作人頭擔任起造人，向彌陀鄉公所提 出申請自用農舍建築及使用執照，鄉公所時任承辦技士被告 丙○○基於圖利己○○之概括犯意，明知該等33戶自用農舍 起造人均係人頭，實際為被告己○○所建售，依「實施都市 計畫以外地區建築物管理辦法」規定，應駁回申請，竟向被 告己○○索取名為「設計費」，實為賄款之每戶37,000元至 51,000元不等之金錢自肥，經被告己○○持至高雄縣永安鄉 ○○村○○路22號之17被告丙○○住處交付，並經被告丙○ ○收受，被告丙○○因而違背職務填具不實之審查表，核發 建築及使用執照，所得賄款總計達1,257,000 元，並因違法 核發自用農舍建築及使用執照，總計圖利己○○3725萬元。 ㈣被告己○○在87年間，獲悉上開黃廖素蘭等17戶以不實證 明得遂接水電之犯行遭舉發，為圖掩飾，乃囑咐購屋人自行 或由渠代為補辦申請自用農舍建造、使用執照，惟僅購屋人 黃清國（黃廖素蘭之夫）、吳進料、吳嘉華、吳啟宏、天○ ○、宙○○、Ｄ○○、Ａ○○、宇○○等9 人分別透過被告 己○○或自行向彌陀鄉公所辦理，時任鄉公所承辦人員被告 丙○○明知該9 戶係被告己○○建售，且以李王進、孫秀吉 、張舜、許明雄、李王連招、高錢等自耕農人頭提出申請， 依法不得受理補辦，竟基於概括之犯意，向被告己○○索取 每戶37,000元至40,000元不等，實為賄款之「設計費」，亦 經被告己○○持至被告丙○○前開住處交付，被告丙○○收 受後即填具不實之審查表，違背職務核發建造、使用執照， 總計所收受之賄款達333,000 元。因認被告甲○○、戊○○ 、乙○○、丁○○所為，均係連續犯貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款、刑法第213 條之罪嫌，被告丙○○係連續犯貪
污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第6 條第1 項第4 款、刑 法第213 條之罪嫌，被告己○○係連續犯貪污治罪條例第11 條第1 項、刑法第216 條行使同法第213 條文書之罪嫌；被 告等所犯數罪，均有方法、結果之關係，請分別依牽連犯之 例，從一重處斷云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定。此有最高法院52年台上字第 1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。三、本件公訴人認被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○均連續 犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、刑法第213 條之罪嫌 ，被告丙○○連續犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第 6 條第1 項第4 款、刑法第213 條之罪嫌，被告己○○連續 犯貪污治罪條例第11條第1 項、刑法第216 條行使同法第21 3 條文書之罪嫌，無非係以被告己○○、甲○○、丙○○之 供詞，及證人即承購戶黃廖素蘭之夫黃清國、吳進科之妻蔡 美英、劉嘉文之母劉吳金美、吳信恩、吳嘉華之父吳振昌、 酉○○、Ｂ○○、宇○○、亥○○等人證述甚明，且經證人 庚○○、黃金樹、孫正治、李王進、張秀吉、林惠、張雙春 、莊省肖、楊保雄、李龍安、張舜、高錢、許開善、黃順治 、楊坤進、林順福、劉文勝、未○○等人證述明確，復有預 定買賣房屋契約書、建造執照申請書、使用執照申請書數件 在卷足憑等為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、丙○ ○均否認有故意為公務員登載不實事項於公文書及圖利他人 之意圖及犯行，上訴人即被告己○○雖坦承有在前述養殖用 地建屋出售，惟亦否認有何行使公務員登載不實事項文書及 行賄之犯行，㈠被告甲○○辯稱：我僅小學畢業，當選鄉長 後，有些公文根本看不懂，就任之初已交待各科室人員，不 符法令規定的公文不要送來給我批示，我不知道黃廖素蘭等 6 戶及天○○等11戶房屋是己○○建售的，我於84年5 月23 日當天有按時到鄉公所上班，戊○○竟偽以代理鄉長之名義 批准核發黃廖素蘭等6 戶新建房屋之申請書，至於天○○等 11戶房屋之申請書，我於85年7 月2 日批示時見秘書戊○○ 已經批准，承辦人丁○○叫我一定要簽准核發證明書，因為 以前此種申請案件也都簽准，我不知道依法令規定不應核准
，所以我就簽批准等語，被告甲○○之辯護人辯稱：本件核 發證明書因承辦人員及建設課長經審核法令後未擬具意見供 鄉長核定，縱甲○○有監督上之疏失，亦無故意圖利之犯意 ，而圖利罪之成立，必須有圖利他人之故意為限，甲○○無 圖利犯意等語；㈡被告戊○○辯稱：我雖明知己○○申請核 發17戶房屋係新建房屋，但彌陀鄉公所數十年來行政慣例， 只要申請人填具申請書，不論是否合於彌陀鄉計畫公告實施 以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前 之房屋，一律准予核發證明書，俾便人民申請水電使用，其 中黃廖素蘭等6 戶房屋申請案是鄉長甲○○請假期間，由我 代理鄉長時，依鄉長以前處理方式核准，另天○○等11戶房 屋我亦依行政慣例，作形式審核後層轉給鄉長甲○○決定， 我並未批示擬准核發，上開17戶房屋申請書均是依一般收文 掛號層轉上級批示等程序，我並無不法情事，只是為求便民 而已等語，被告戊○○之辯護人另辯稱：戊○○係稟承鄉長 旨意及沿襲舊例而核准發給申請人證明書，動機確係出於便 民，並無圖私人不法之利益之故意等語；㈢被告丁○○辯稱 ：黃廖素蘭等6 戶房屋及天○○等11戶房屋申請書，並非均 以己○○名義申請，我不知道是己○○建售之房屋，我雖親 自到現場勘查房屋，且明知是新建房屋，依規定不應核准， 但我不了解建築法令，亦無權決定准否核發，因為申請人申 請之目的在於接水接電，我為了便利一般百姓申請水電使用 ，故而填具意見書層轉上級裁示，我並未批示擬准核發，是 由鄉長決定准予核發17戶房屋之證明書，我才據以核發等語 ；被告丁○○之辯護人另辯稱：人民申請水電證明，在丁○ ○擔任建設課技工前已形成通例，丁○○依通例在人民申請 書上批註「請裁示」，顯無圖利對象之犯意，況且廖黃素蘭 等6 人於鄉公所核發申請水電證明書之前，已接有水電使用 ，因此其後形式上接水電之行為，並未改變廖黃素蘭等6人 早已使用水電之事實，亦即並未獲得任何利益，而申請使用 水電仍須依約繳納費用，與未經申請而使用同須付費，顯無 任何不法利益可言等語；㈣被告乙○○辯稱：新建房屋可否 核發水電證明，在前任代理建設課長辛○○就有爭議，我在 代理建設課長時無權決定准否核發，且承辦人丁○○已親自 至現場查看，我參考他簽具之意見，僅批示交由上級處理後 層轉鄉長甲○○，並未批示准予核發，況且核發證明書之目 的僅在於便民申請水電，並無不法行為之故意等語；被告丙 ○○之辯護人另辯稱：本案被告己○○以有自耕能力身分之 人向鄉公所申請建築執照及使用執照，並未涉及不法，丙○ ○為書面審查後，據予核發，並無圖己○○任何不法利益等
語；㈤被告丙○○辯稱：我審查建築執照或使用執照，都是 依據申請人提供的書面資料來審查，申請人提出有申請書、 設計圖、地籍圖、土地登記簿謄本等資料，我審查資料均是 合法後，才簽給上級核准的，我不知道申請人是否係人頭， 至於我幫己○○介紹設計師丑○○承製許來傳等33戶農舍設 計，但己○○僅將其中4 戶設計費20萬元交給我代為轉交， 另丑○○又叫我轉交2 萬元繪圖費給未○○，另黃清國等9 戶建造及使用執照並非己○○申請，係買方本人申請，我亦 介紹丑○○設計農舍，但我只轉交其中5 戶設計費35萬元給 丑○○等語；被告丙○○之辯護人另辯稱：本案被告己○○ 以有自耕能力身分之人向鄉公所申請建築執照及使用執照， 並未涉及不法，丙○○為書面審查後，據予核發，並無圖己 ○○任何不法利益等語；㈥被告己○○辯稱：我知道高雄縣 彌陀鄉公所本來就有方便人民申請水電核發證明書之事，許 來傳等33戶農舍僅有4 戶需要補照，我請丙○○幫忙找設計 師，我拿20萬元給丙○○代為轉交給付設計師的設計費及應 繳納之罰鍰，其他29戶分批建築之房屋設計費是由我自行交 給丑○○，並未請丙○○代為轉交，另外黃廖素蘭等9 戶是 買方自行申請建造及使用執照，又鄉公所是政府機關，我相 信鄉公所所核發的證明書是合法的，才會委託他人拿去申請 接水、接電，並無行使登載不實公文書之犯意，我交給丙○ ○之款項是建造房屋之設計費，並非賄款，我並未向他行賄 等語。
五、按被告等人行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款於90 年11月7 日修正公布，修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第 4 款係規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不 法之利益者」，修正後為「對於主管或監督之事務，『明知 違背法令』，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而 獲得利益者」，是於新法施行後，本條款圖利罪構成要件為 ：⒈明知違背法令。⒉直接或間接圖自己或其他私人之不法 利益。⒊因而獲得利益。足徵其適用之範圍較諸舊法嚴謹。 故被告等之行為如不成立修正前之圖利罪，當然無從構成修 正後圖利罪之要件，合先敘明。又修正前圖利罪之成立，須 有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此 項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結 果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之 犯意。又圖利罪屬公務員關於財產上所犯之瀆職罪。準此， 則不法利益應指財產上之不法利益（最高法院88年度台上字 第5311號、54年度台上字第795 號判決參照）。再按94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第10條第2 項規
定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者。」台灣自來水股份有限公司、台灣電力股份有限 公司係屬公營事業機構，並非國家或地方自治團體所屬機關 ，而供水、供電予用戶為私經濟行為，並非公共事務。則該 二公司承辦申請接水、接電之人員，並非修正後刑法所稱之 公務員。
六、經查：
㈠被告己○○所有坐落高雄縣彌陀鄉○○段第26-222至232 及 第26-247至261 地號等23筆土地，並非農地，亦非都市土地 ，已依區域計畫法第15條編定使用種類為一般農業區養殖用 地（地目為「養」），如欲於其上興建建築物，應依「實施 區域計畫地區建築管理辦法」之規定，以建造農舍方式提出 申請，取得使用執照後始可申請接水、接電。而已領有使用 執照之房屋或農舍，可據以向台灣電力公司申請用電，及向 台灣省自來水公司申請接水，為台灣電力公司高雄營業處91 年7 月31日D 高雄字第91070431號函及台灣省自來水公司第 七區營業處91年7 月25日台水七字第09100128540 號函敘明 在卷（見本院91年上訴字第758 號卷㈡第340 頁至第364 頁 、第366 頁至第390 頁）。故取得「實施都市計畫以外地區 建築物管理辦法以前建築完成之房屋」之證明書（以下簡稱 系爭證明書）並非申請接水接電之唯一方法，彌陀鄉鄉民數 十年多以該方式申請接水接電，僅因該手續較為簡便，故鄉 民較多以此方式申請等情，業據證人壬○○（即76年以來擔 任彌陀村村長）、癸○○（81年起擔任彌陀鄉漯底村村幹事 ）及自81年至84年間曾向彌陀鄉公所申請系爭證明書之鄉民 酉○○、卯○○、巳○○、顏瑞章、午○○、寅○○、辰○ ○等人於本院前審91年8 月22日、11月14日、12月26日結證 屬實（見本院91年上訴字第758 號卷㈠第232 頁至第234 頁 、卷㈡第472 頁至第479 頁）。
㈡依據彌陀鄉公所於98年7 月8 日以彌鄉建字第0980007840號 函檢送本院之申請核發「接水、接電證明書」相關資料及彙 總表所載，65年至83年間民眾聲請核發「接水、接電證明書 」共有1632件，核准者有1465件，不准者有167 件，核准者 約佔90％，不准者約佔10％。）然彌陀鄉公所於上開期間內 ，究竟有無申辦案件非屬「彌陀都市計畫公告實施以前即64 年4 月1 日（不包括1 日）以前、內政部公告實施區域計畫 地區建築管理辦法公告以前即66年1 月19日（不包括19日）
以前建築完成之合法建築物」，而仍予核發接水接電證明書 之情形，其件數多少？惟經檢視彌陀鄉所檢送之上開文件所 載准否之原因，其中不准之原因，大多以「戶籍謄本不符」 、「屬違章建築」、「資料不齊全」、「申請位置不符」、 「未載地段及地號」、違反建築法規」、「該建築物有抵觸 公路計畫用地」、「與國防部要塞管制政策規定不合」，均 無因房屋是在64年4 月1 日、或66年1 月19日所興建，而被 不准核發「接水、接電證明」，但因檢送之文件中並未檢附 照片，故無從自該資料中判斷建築物是否為新建？然依常情 ，如為舊建築，應早就有水電可供使用，何須再聲請「接水 、接電證明」？可見彌陀鄉公所自65年以來，全面通融而准 以核發「接水、接電證明」予新建之房屋，乃該公所行之多 年之行政慣例無訛。雖上開申請資料中，申請人劉通報於73 年6 月16日、申請人張武榮於74年8 月1 日、申請人張乾隆 於75年7 月14日之證明申請書，依分層負責先由承辦人員學 習技士方永發分別簽註「擬依據73年6 月16日台水七岡服字 第79 0號證明該房屋為65年1 月1 日以前完成核發證明書」 、「擬請附64年4 月1 日以前完納稅捐證明後再提出申請」 、「依據戶籍謄本記載日期，該房屋為禁建前舊有房屋，准 予核發」；又申請人蔡新吉於71年8 月16日、申請人孫謝金 枝於72年7 月18日申請時，被告丁○○承辦該案件時亦分別 簽具「擬經查屬實，是否核發證明，請裁示」，但觀之上開 申請案，均是核准申請之批示，而非不准之理由，益徵並無 以該建築物係新建為由，非屬64年4 月1 日或66年1 月19日 以前舊有房屋為駁回申請之理由甚明；何況上開方永發之簽 註係依據73年6 月16日台水七岡服字第790 號函，與本件所 適用之函令台灣省政府66年3 月22日府建四字第8233號函及 高雄縣政府66年4 月19日府建都字第27982 號函無涉。然人 民申請核發接水接電證明書，究竟應準備何資料，承辦之公 務員始得核發？依據高雄縣政府85年9 月2 日八五府建管字 第164773號函（見原審卷㈡第3 頁）說明所示，人民僅需準 備：⑴房屋謄本、建築執照或建物登記證明⑵戶口遷入證明 ⑶完納稅捐證明⑷繳納自來水費或電費收據⑸門牌編訂證明 ，上列五項文件之一提出申請，鄉公所即可核發證明，以資 便民利民。由上開函文可知，行政機關長期就人民申請水電 證明之案件審核，實際上並未受台灣省政府66年3 月22日府 建四字第8233號函及高雄縣政府66年4 月19日府建都字第27 982 號函之拘束。故被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○ 等辯稱核發本案系爭證明書，係為便民循例辦理，並未獨厚 被告己○○，非故意違法核發，尚非完全無據。
㈢按刑法第213 條之公文書登載不實罪，以公務員所登載不實 之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言 ，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪，最高法院46年 台上字第377 號判例可資參照，故此一罪名之成立，在訴訟 上自不得僅由登載內容是否失實而推定行為人在主觀上有無 犯意，否則即屬違背刑事被告不負自證無罪義務之嚴格證明 原則。查本件被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○所以核 發本案系爭證明書，係因循彌陀鄉數十年來之便民慣例，被 告等人主觀上顯然欠缺違法之認識，易言之，被告等主觀上 並非明知不實而仍故意登載，被告等不具偽造公文書上之認 識及故意，自無成立公文書登載不實罪之餘地。 ㈣貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，須以公務員明知違 背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者始足當之。按水電係民生必需品，國家為保障人民基 本權中之生存權，本應負有義務提供人民得享有使用水電之 條件，為憲法第15條保障人民財產權之意旨。本件系爭房屋 坐落之地區，係屬偏遠地區且非屬都市計畫地區，如依照上 開台灣省政府66年3 月22日府建四字第8233號函，則大多數 彌陀鄉鄉民無水、電可供使用，故彌陀鄉數十年來大都未遵 循上開函示辦理，而為符合鄉民實際需求准予核發水電證明 ，高雄縣政府亦知鄉民有此需求，遂於93年訂定「高雄縣未 經領得使用執照之既有建築物申請用水電辦法」，並於93年 6 月2 日以府建使字第0930110810號函頒佈施行（見本院93 年上更㈠第176 號卷㈢第33頁、第34頁）。可見被告甲○○ 、丁○○、戊○○、乙○○等人核發系爭證明書，純粹係便 民，並非為圖利特定人，且其等所核發之證明書均附註：「 本證明除供申請接水接電外，不作其他任何用途」，有各該 證明書在卷可稽。參諸前開房屋先前均已建築完成，並已出 售，經被告己○○供述在卷，並有土地登記簿謄本可資參按 。是上開房屋縱無使用執照，在一般房地產市場，顯已經買 賣出售，並且以臨時水電或從隔壁接水電使用（見丁○○於 申請證明書之簽註），上開證明書並未增加房屋之價值。而 證人即服務於台灣電力公司之申○○於本院前審調查訊問時 結證稱：用房屋使用執照或主管機關核發文件都可以申請配 電，如果沒有申請配電而私自接電，只要沒有竊電，電費都 是一樣的等語明確，則前揭申請人（住戶）雖然用該證明書 獲得向水、電公司接水接電，但與私接電源（如前述從隔壁 接通水電）使用之費用，並無差別。再參以前台灣省政府85 年9 月20日為解決未領得使用執照之建築物臨時接用水電問 題，行文電力公司、自來水公司、各縣市政府函說明：⒈基
於水電為公共安全、公共衛生及民生所必需，得由縣市政府 （或授權鄉鎮區公所）就轄內未領有使用執照之建築物，認 有同意接用臨時水電之必要者，核發臨時接用水電同意函， 由住戶逕向自來水公司、電力公司申請接用。⒉前開同意函 是否核發及其適用對象、核發方式暨受理期限，由縣市政府 自行決定，此有前台灣省政府85年9 月20日85府建四字第16 6010號函附卷可參。依此函示未領有使用執照之住戶，前台 灣省政府顯亦有授權地方解決此民生問題之權宜措施。可見 本案被告等核發之系爭證明書，既明定限供申請接水接電， 足見應屬便利己○○申請接水接電之行政手續，尚難認定被 告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等主觀上有使己○○獲 得不法財產利益之犯意。
㈤養殖用地非耕地，無不能分割之限制，即可以細分，此經證 人即高雄縣岡山地政事務所測量員黃○○、該地政事務所前 測量員地○○於本院前審97年7 月21日、97年8 月4 日審理 時陳明在卷（見本院95年上更㈡第273 號卷㈢第92頁、第14 0 頁）；又都市計畫農業區及非都市土地之耕地得合併申請 建築農舍，並以10公里範圍為限，前台灣省政府建設廳86年 6 月12日八六建四字第627037號函亦重申此意旨（見本院95 年上更㈡第273 號卷㈢第53頁之1） ；又10公里範圍內之耕 地合併建築面積一事，自88年7 月1 日起才停止適用，此有 高雄縣政府97年7 月9 日府建管字第0970150661號函可稽（ 見本院95年上更㈡第273 號卷㈢第55頁）。是本件養殖用地 當時亦可申請分割，及合併10公里範圍內之農業用地申請蓋 農舍，而確也有類似案例（見本院95年上更㈡第273 號卷㈢ 第18頁至第50頁之地籍圖謄本及土地登記簿謄本），且被告 己○○所建之本件農舍，嗣後也依此規定取得建築執照及使 用執照，是申請接水接電有多途，非僅限於只鄉公所發接水 接電證明一途，因有其他途徑，故仍不能證明被告甲○○、 戊○○、乙○○、丁○○等4 人圖利。是顯無積極證據足以 證明被告甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等4 人有為自己 或第三人圖取不法利益之犯意，尚難論以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪責。
㈥刑法第10條第2 項關於「公務員」之定義，於94年2 月2日 修正公布，95年7 月1 日施行後，台灣自來水股份有限公司 、台灣電力股份有限公司係屬公營事業機構，並非國家或地 方自治團體所屬機關，而供水、供電予用戶為私經濟行為， 並非公共事務，則該二公司承辦申請接水、接電之人員，並 非修正後刑法所稱之公務員甚明，故被告己○○持上開合法 核發之「接水接電證明書」行使，使該二公司承辦人員將該
事項登載於職務上所掌之證件審核書上，則不成立使公務員 登載不實罪；何況本院認定被告甲○○、戊○○、乙○○、 丁○○核發本案系爭證明書，並不成立刑法第213 條之公文 書登載不實罪，詳如前所述，故被告己○○更無成立刑法第 214 條使公務員登載不實罪之可言。
㈦依高雄縣政府94年11月18日府建管字第0940212796號函所載 ：「㈠依建築法第12條所稱建築物起造人為建造該建築物之 申請人（65年12月22日日總統令修正公布迄今均未修正本條 文），另依71年6 月29日、85年9 月13日修正都市計畫法台 灣省施行細則第27條及實施區域計畫地區建築管理辦法第6 條（75年3 月13日修正公布全文迄今均未修正本條文），就 申請自用農舍申請資格、條件及應檢附書件已有明定。依上 開法令規定，本府受理申請建造農舍之建造執照時，均依建 築法第30條、第31條、第32條審核其檢附書件、圖說內容及 其檢附證明文件，凡申請書件、圖說、證明文件合於法令規 定者，即應核發建造執照。㈡另是否為借用他人名義申請乙 節，依建築法第33條規定，建照執照審核階段有其期限限制 ，且均僅就上開檢附申請書件及其證明文件內容查核，無上 述證明文件或文件內容有誤，依建築法第36條規定，請其於 期限內補正，屆期未補正或複審不合規定者，主管建築機關 得將該案件予以駁回，故尚難審查申請案件是否借用他人名 義。」（見本院93年上更㈠第176 號卷㈢第33頁、第34頁） 。且按不動產所有權之認定，以土地登記簿上之登記為憑藉 ，此觀之民法第758 條規定自明；又土地法第43條規定，依 本法所為之登記有絕對之效力。另依台灣省建築管理規則第 11條規定：申請建造執照除依本法規定外，並應檢附左列文 件：土地權利證明文件：㈠土地登記簿謄本‧‧。可見公 務員核發建造執照係本於「土地登記簿謄本」為審核，無法 於土地登記簿謄本之外，自行認定「實質之所有權人」，而 以實質所有權人與土地登記簿上之所有權人不同，駁回登記 所有權人建造執照之申請甚明。參以本件系爭29戶房屋，被 告己○○係分批興建，尚未預售前就已登記給有自耕農身分 之親友，以買賣原因登記，登記之後始興建農舍，有使用執 照後再登記給實際買受人等情，亦據被告己○○於本院前審 92年5 月8 日供述明確（見本院91年上訴字第758 號卷㈢第 91頁）。可證系爭29戶房屋所在之土地，原已分割登記於有 自耕農身份之人名下，再以此等人名義，向被告丙○○服務 之彌陀鄉公所申請建造執照及使用執照，於取得所有權登記 後再轉售給第三人無誤。而有關建造執照新、增、修、改建 申請案，關於土地所有權人之認定係以土地登記簿謄本記載
之所有權人為準，亦有高雄縣政府93年9 月27日致高雄縣彌 陀鄉公所府建管字第0930190681號函在本院93年上更㈠第17 6 號卷㈠第166 頁足憑。可見被告丙○○在審查建照執照之 申請案時，無法跳脫土地登記簿謄本之外，自行認定土地「 實質所有權人」，故被告丙○○依據上開函令及法規，尚難 審查申請案件是否借用他人名義，且無法源亦無庸審查申請 案件是否借用他人名義申請。故被告丙○○依法為建照執照 及使用執照之審核，並無偽造文書之故意與犯行。 ㈧被告丙○○核發上開合併農地農舍之使用執照，使買受人劉 林錦雀、江勝明、李財富3 戶，買受人王慶忠、李鐘金芬、 許慶章、莊寶利、梁進富、江南勝、張君勵、林泰昌、黃霖 、張嬌、高萬枝、陳莊靜華、許福正、鐘居旺、江麗美、莊 東閔、陳劉麗秀、陳建仁、李明展、賴秀蓮、陳萬來、蔡豐 兆、江文昌、王玲秋、莊美仁、李明同、蔡聰士27戶，黃清 國、吳進科、吳嘉華、吳啟宏、天○○、宙○○、Ｄ○○、 Ａ○○8 戶，共38戶取得合併農地農舍使用執照，而使該農 舍水電使用合法，雖經本院前審送請鑑定該地區水電證明合 法後，每戶房價約差25萬元至30萬元，此有玄○○建築師事 務所96年12月25日鑑定報告書1 份附於本院95年上更㈡第27 3 號卷㈡第40頁可稽。然貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 之圖利罪，係以對於主管或監督之事項，明知違背法律、法 律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦 規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律 效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而 獲得利益為要件。而上開農舍於申請合併農地農舍使用執照 前，即已出售予劉林錦雀等人，買賣價格早經確定，被告己 ○○如何能獲取該950 萬元之財產利益？故被告丙○○之行 為，並無使被告己○○因而獲得利益可言。
㈨被告丙○○於調查中雖供稱：我向己○○拿取許來傳等4 戶 、每戶各51,000元設計費，及莊省肖等29戶、每戶各37,000 元設計費，再以每件1 至2 萬元不等交由未○○製圖，我以 此方式賺取外快等語（見調查卷㈠第18頁至第24頁），核與 被告己○○於調查站時陳述：我向購屋人許來傳、劉林錦雀 、江勝明、李財富等4 戶各收取51,000元（含罰款14,000元 及設計費37,000元），我叫丙○○至我住處拿取設計費，另 外29戶每戶設計費37,000元，亦由我親自交現金給丙○○等 語（見調查卷㈠第35頁至第42頁），及證人未○○於高雄縣 調查站調查時陳述：丙○○委託我繪製4 件農舍之設計圖， 每件設計圖約有農舍4 戶至8 戶，每件設計費約1 至2 萬元 等語（見調查卷㈡第15至16頁）大致相符，足證被告丙○○
確有就其主管核發建造執照及使用執照之事務，私下承作被 告己○○繪製設計圖牟利之行為。
㈩然證人丑○○於調查中陳述：丙○○於86年間向我表示彌陀 鄉公所有一批農舍使用執照之案件需繪圖，我同意接下此項 工作後，即著手進行報價每戶繪圖費4 萬元，但經我實地勘 查後發現已有4 戶已經開始興建，但卻未申請建造執照，我 認為補照罰款每件要再另外支付13,000元，丙○○乃介紹我 與業主己○○認識並商量細節，我同意以每戶繪圖費37,000 元、罰款13,000元，合計5 萬元接下此案，我共接下先蓋屋 後補照房屋4 戶，由丙○○向己○○收取20萬元後，直接拿 到我的辦公室給我，我給未○○2 萬元繪圖費，亦即每戶5 千元；另外我接下29戶自用農舍申請建照及使用執照案件， 每戶37,000元，共1,073,000 元，由我陸續至己○○住處收 取現金，29戶分為5 件，每件付給未○○繪圖費2 萬元，共 10萬元等語（見偵查卷第67頁至第70頁），丑○○於原審90 年5 月11日審理中結證稱：丙○○介紹我去找己○○接下許 來傳等4 戶繪圖案件，我與丙○○接洽後，由丙○○提供資 料給我，每戶費用37,000元，又因此4 戶房屋已動工，尚需 按施工進度繳納每戶約13,000元罰鍰，故而每戶以5 萬元計 費，丙○○拿20萬元給我；另外29戶部分，共分為5 件辦理
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