臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第903號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺南監獄執行中
（寄押於臺灣高雄第二監獄）
指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第45
號中華民國98年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署97年度偵字第29639 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國82年間起，即有違反肅清煙毒條例、懲治盜匪 條例、毒品危害防制條例等多次前科，素行不良，因急需金 錢購買毒品，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國97 年10月17日晚間9 時50分許，騎乘車牌號碼RZQ-056 號輕型 機車，頭戴黑色半罩式安全帽及白色口罩以掩飾面貌，前往 位於高雄縣鳳山市○○路38 7巷2 號之「界揚超商」，下車 後即攜帶客觀上對人之生命、身體、安全，具有危險性，足 供兇器使用之水果刀1 把，以雙手將該刀持在背後，走進「 界揚超商」之收銀機櫃臺內，將上開水果刀自背後取出，靠 近店員甲○○，並持該刀指向甲○○腹部距離約10公分，甲 ○○因畏懼，身體往後退縮靠向牆壁，乙○○即喝令甲○○ 將收銀機打開，把錢給他等語，以此脅迫之方式，使甲○○ 心生畏懼致不能抗拒，因而將收銀機打開，乙○○遂取走收 銀機內之現金共新臺幣（下同）12,000元，得手後騎乘上開 機車逃逸。嗣經員警過濾上開超商附近路口監視錄影畫面， 始循線於同年10月19日下午1 時許，在高雄縣鳳山市○○街 76 巷9號查獲乙○○，並扣得其所有供本件犯罪所用之水果 刀1 把、半罩式黑色安全帽1 頂，及其平日所穿之白色長袖 上衣1 件、米色長褲1 件及黑色拖鞋1 雙。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項及159 條之1 第2 項分別定有明文。檢察官於
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據 ，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作 時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被 告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜 以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該 證人於偵查中之供述不具證據能力。本件證人甲○○於檢察 官偵查中具結所為之證述，被告未主張並釋明有何不可信之 情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情 形，應有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 定有明文。本件證人甲○○於警詢中所為之陳述 ，卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單 ，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然檢察官 、被告及辯護人，於本院審判程序時，均表示無意見，並同 意引為證據（見本院卷第38頁），且於本院言詞辯論終結前 ，檢察官、被告及辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據 ，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質 之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使 用係屬適當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承於前揭時、地 持水果刀強取現金12,000元之事實不諱，惟矢口否認有何強 盜犯行，辯稱：我拿刀子距離被害人有一段距離，不足讓被 害人害怕而不能抗拒，我只是要恐嚇她拿錢，不是要強盜， 且我只有拿刀出來威嚇店員，並沒有指向他云云。辯護意旨 則以：勘驗超商錄影光碟結果，並未有被告持刀指向被害人 之畫面，刀子離被害人僅10公分距離，是因為被告亮出刀子 時，與被害人的相對位置所導致，被害人也認為被告只是想 嚇嚇他，因被害人主觀上心裡害怕，不敢出而抵抗，客觀上 應未達不能抗拒之程度，應僅成立恐嚇取財罪等語。二、經查：
㈠被告於97年10月17日晚間9 時50分許，騎乘車牌號碼RZQ-05 6 號輕型機車，頭戴黑色半罩式安全帽及白色口罩，前往位 於高雄縣鳳山市○○路38 7巷2 號之「界揚超商」，下車後 攜帶水果刀1 把走進「界揚超商」之收銀機櫃臺內，喝令甲 ○○將收銀機打開，把錢拿伊等語，甲○○將收銀機打開後 ，乙○○遂取走收銀機內之現金12,000元等事實，業據證人 甲○○於警詢、偵查及原審審理中證述屬實【見97年偵字第 29639 號卷（下稱偵查卷）第9 至10、42頁，原審卷二第54 至55頁），且經原審勘驗監視錄影光碟無誤（見原審卷二第 42頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保 管單、監視器翻拍照片及扣案物照片在卷可憑（見警卷第11 至12、14、24至33頁），上開事實堪信為真。 ㈡又被告當時係將水果刀1 把以雙手持在背後，走進「界揚超 商」之收銀機櫃臺內，將上開水果刀自背後取出，靠近甲○ ○，持之指向甲○○腹部距離約10公分，甲○○因畏懼，身 體往後退縮靠向牆壁之事實，亦據證人甲○○於偵查中證稱 ：當時其在「界揚超商」之櫃臺，有1 男子戴黑色半罩安全 帽、白色口罩、白色上衣、土黃色長褲，走入櫃臺內，拿出 水果刀指向伊，叫伊開收銀機拿錢給他，錢是他從收銀機拿 走的等語（見偵查卷第42頁），復於原審審理中證稱：當時 被告一進來刀是放在背後，靠近櫃臺才從背後拿出來，持刀 往前伸靠近其肚子10公分左右，伊怕刀子會揮到其身體，所 以往後退等語（見原審卷二第54頁）。且經原審勘驗監視錄 影光碟內容為：「13秒時可見一頭戴半罩安全帽、口罩及深 色鏡片眼鏡之男子，著長袖白上衣、卡其色長褲，雙手置於 身後靠近櫃臺。14秒時可見該男子將雙手放於胸前，手中並 持某物走進櫃臺內。17-39 秒時該男子接近收銀機並靠近店 員，店員往後退縮，店員背部靠牆，店員打開收銀機，男子 將右手伸進收銀機內拿取現金，之後將拿取之現金收進褲子 口袋。37-38 秒時男子左手持之刀子清晰可見。40秒時該男 子離開櫃臺」（見原審卷二第42頁）。綜觀上開勘驗內容， 被告係先將雙手置於身後靠近櫃臺，復將雙手放於胸前，手 中並持某物走進櫃臺內，接近收銀機並靠近店員，店員往後 退縮背部靠牆後打開收銀機等情，核與證人甲○○前揭所述 被告自背後取出水果刀往前伸靠近其肚子，其怕刀子會揮到 身體而往後退之情節相符，足見被告確有持刀指向甲○○之 身體。且衡以證人甲○○所述被告持刀往前伸靠近其肚子僅 距離約10公分，益見被告係刻意持刀指向甲○○無疑。被告 辯稱：伊只有拿刀出來威嚇店員，並沒有指向店員云云，又 辯護意旨以：勘驗超商錄影光碟結果，並未有被告持刀指向
被害人之畫面，刀子離被害人僅10公分距離，是因為被告亮 出刀子時，與被害人的相對位置所導致云云，均與事實不符 ，應無足採。
㈢按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」， 係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗 拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人 ，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度 （見最高法院95年度臺上字第4801號判決）。次按強盜罪所 施用之強暴、脅迫手段，祗須足以壓抑被害人之抗拒，使其 喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際抗拒行為，仍於強 盜罪之成立，不生影響（最高法院91年度臺上字第7381號判 決意旨參照）。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被 害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是 否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院 87年度臺上字第3705號判決意旨參照）。查本件被告係走進 收銀機櫃臺內靠近甲○○，持刀指向甲○○腹部距離僅約10 公分，甲○○因畏懼身體往後退縮靠向牆壁，已如前述，衡 諸當時2 人在狹小之櫃臺內，並無任何阻隔物，被告持刀靠 近甲○○，並指向甲○○腹部距離僅約10公分，甲○○身體 退縮靠向牆壁後，實已無處可退至明；參以案發時為夜間 9 時50分許，當時超商裡外均無其他人可供救援，以甲○○為 身高156 公分之女性，手上亦未持任何工具，此據證人甲○ ○於原審審理中證述在卷（見原審卷二第54頁），被告於本 院審理時亦供承當時超商店內並沒有其他客人，店內僅一位 店員（見本院卷第50頁），衡此情景，甲○○縱欲反抗，亦 無反擊之能力。綜核上開客觀情狀，一般通常人在此相同情 況下，除聽從指示打開收銀機，任被告取走財物外，已別無 其他選擇，是難認甲○○當時尚有自由意思之存在，亦無從 期待其有何實際之反抗行為，其自由意思已受壓制而達不能 抗拒之程度，至為明顯。準此，被告以上開脅迫之方式，使 甲○○因心生畏懼致不能抗拒，因而將收銀機打開，被告遂 取走收銀機內之現金12,000元，已構成刑法加重強盜之犯行 甚明。辯護意旨以：被害人認為被告只是想嚇嚇他，因被害 人主觀上心裡害怕，不敢出而抵抗，客觀上應未達不能抗拒 之程度，應僅成立恐嚇取財罪云云，亦不足採。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告以前詞所辯無非避重就輕之 詞，委無可採。本件事證明確，被告上開加重強盜犯行堪以 認定，應依法論科。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限
制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年臺上字第5253號判例參照）。查本件被告所持用以強盜 之水果刀，經本院當庭勘驗全長31公分、寬2.7 公分，刀柄 12公分長，刀刃長19公分，刀鋒尖銳一節，有本院審判筆錄 可憑（見本院卷第49頁反面），而上開水果刀為金屬材質、 刀鋒銳利成扁尖狀等情，亦有上開水果刀之照片在卷可憑（ 見警卷第32頁），客觀上足對人之生命、身體、安全構成危 險性，係屬兇器無訛。核被告乙○○所為，係犯刑法第330 條第1 項之加重強盜罪（犯強盜罪，而有刑法第321 條第 1 項第3 款攜帶兇器犯之）。
四、原審認被告乙○○罪證明確，因而適用刑法第第330 條第 1 項規定，並審酌被告正值青壯年，不思以正當途徑獲取金錢 ，竟持刀至超商強盜，足見其漠視法秩序之態度，非但對被 害人甲○○造成精神上之恐懼，亦嚴重影響社會治安，且曾 有多次前科，素行不良，犯後仍飾詞避重就輕，態度非佳， 惟念被告於強盜過程中並未傷害被害人之身體，手段尚有節 制等一切情狀，量處有期徒刑7 年4 月，並諭知扣案之水果 刀1 把及半罩式黑色安全帽1 頂，為被告所有，業據被告供 陳在卷（見原審卷一第18頁），且係供本件強盜財物時掩飾 面貌所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規 定宣告沒收【被告所戴白色口罩1 個並未扣案，顯已滅失， 亦不另宣告沒收，原判決雖未說明，然與判決結果尚不生影 響】；另敘明扣案之白色長袖上衣1 件、米色長褲1 件及黑 色拖鞋1 雙，並非直接供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒 收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨 否認犯強盜罪，辯稱其行為僅係恐嚇取財云云，指摘原判決 不當，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官 黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330 條第1 項：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第321 條第1 項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。