臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第786號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 丙○○
即 被 告
現於臺灣高雄監獄
選任辯護人 梁智豪 律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院97
年度訴字第213 號中華民國98年2 月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7325號、移送併辦案號
：同署97年度偵字第1858號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷。
丙○○犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑陸月。其他上訴駁回。
第貳項撤銷改判部分所處之刑與第參項上訴駁回部分所處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至2 所示具有殺傷力之改造手槍貳支及編號3 ㈠所示具殺傷力之制式子彈壹顆均沒收；應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至2 所示具有殺傷力之改造手槍貳支及編號3 ㈠所示具殺傷力之制式子彈壹顆，均沒收。
事 實
一、丙○○前曾因施用毒品罪，經本院以94年度上訴字第322 號 判處施用第一級毒品部分處有期徒刑1 年6 月，施用第二級 毒品處有期徒刑10月，應執行有期徒刑2 年2 月，嗣經被告 就施用第一級毒品部分之判決提起上訴（施用第二級毒品部 分則先行確定），經最高法院以94年度台上字第3706號判決 駁回上訴而確定，復經本院以96年度聲減字第3 號裁定就此 施用第一級毒品、施用第二級毒品罪所處之刑，分別減刑為 有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定，而於 96年7 月16日執行完畢釋放；詎其猶不知悔改，明知具有殺 傷力之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之 物品，非經主管機關許可，不得持有，竟未經許可，於93年 10月中旬某日，在屏東縣屏東市中山公園籃球場內，以新臺 幣（下同）3 萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿勳」之 成年男子購得如附表所示具有殺傷力之改造手槍2 支、子彈 3顆（另3顆不具殺傷力）後，即非法持有之。二、嗣丙○○於96年10月29日凌晨1 時許，接獲其弟戊○○來電 ，知悉其弟與人起爭執遭圍毆，即將如附表編號1 及編號2
所示之改造手槍2 支（如附表編號1 所示槍枝裝有8 顆子彈 ，如附表編號2 所示槍枝並無裝填子彈）放置其腰間，騎乘 機車趕至屏東市○○路海王星網際網路附近之武愛街助陣， 到達時果見其弟遭甲○○、乙○○持球棒追打，竟基於恐嚇 之犯意，持附表編號1 所示已裝填子彈之改造手槍欲對空鳴 槍威嚇對方，惟下車後隨即遭甲○○、乙○○持球棒朝丙○ ○持槍的手部毆打，毆打時上開改造手槍因此擊發1 槍，而 丙○○放置腰間之如附表編號2 所示改造手槍亦因毆打中從 身上掉至地上，而由乙○○隨即搶走，乙○○、甲○○又繼 續毆打丙○○，毆打中丙○○因而跌倒，其持在手上的上開 改造手槍因而又擊發1 槍，致生危害於乙○○、甲○○之安 全，乙○○見狀即持搶到的上開改造手槍與甲○○分別駕車 逃離現場。丙○○亦隨即持上開改造手槍離開，現場遺留丙 ○○所有未擊發之9mm 制式子彈1 顆。嗣於96年11月13日為 警持原審法院核發之96年度聲搜字第769 號搜索票，在屏東 縣屏東市○○路○ 段153 號4 樓丙○○租屋處內房間床頭櫃 查獲上開改造手槍1 支、子彈3 顆、彈夾1 個，復於電視機 下方抽屜查扣子彈2 顆、彈夾2 個（詳如附表編號1 及編號 3 所示），而知悉上情；另乙○○則於96年10月29日上午10 時許，在屏東縣屏東市○○路19號，為屏東縣警察局屏東分 局盤查時，另查獲如附表編號2 所示之改造手槍及附表編號 4 所示現場遺留之9mm 制式子彈1 顆（乙○○、甲○○部分 均經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第6948號 為不起訴處分確定在案）。
三、案經屏東縣警察局內埔分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有
證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳 述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性 ，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必 要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實， 並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特 別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相 信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到 外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證 之各項因素，而為判斷。經查：
㈠證人甲○○警詢陳述關於被告如何開槍部分，因與其嗣於原 審審理中具結交互詰問陳述不符，惟證人甲○○嗣於偵查中 隨即證述：其案發當時有喝酒，且很混亂等語；而其先前之 陳述雖較近於案發時間，但均與其於偵查與本院審理時具結 證述不符，亦查無有何可信之特別情況，是依上開規定，該 陳述並無證據能力。
㈡證人乙○○陳述關於被告如何開槍部分，因與其嗣於原審審 理中具結交互詰問陳述不符，惟證人乙○○於偵查中隨即證 述：其案發當時有喝酒等語；而其先前之陳述雖較近於案發 時間，但均與其於偵查與本院審理時具結證述不符，且亦查 無有何可信之特別情況，是依上開規定，該陳述並無證據能 力。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之 1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又檢察官 因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者， 基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是 司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查 犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機 關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業 務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定 之傳聞例外，當具有證據能力。查卷附如附表所載內政部警 政署刑事警察局槍彈鑑定書，係該局執行法定職務，鑑定槍 彈結果所出具之書面鑑定報告及函文，為台灣屏東地方法院 檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關，執行鑑定職
務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及 同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳 聞法則之例外，應得作為證據。
貳：實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○對持有事實欄一所載具有殺傷力之 槍、彈之事實自白不諱，並有如附表所示之改造手槍、子彈 及彈匣扣案可佐，而上開槍枝、子彈經送請內政部警政署刑 事警察局鑑驗結果：認以性能檢驗法、檢視法、試射法檢測 後，均具殺傷力，亦有如附表所載槍彈鑑定書附卷可證，顯 均屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱具有殺傷力之槍枝、子彈無 訛，足認被告之自白核與事實相符，被告未經許可持有具殺 傷力之改造手槍及子彈，事證明確，此部分犯行堪以認定。二、至被告丙○○雖矢口否認有事實欄二所載恐嚇之犯行，並辯 稱：我當日是被甲○○、乙○○等人持球棒毆打後，槍枝才 擊發，並無持槍恐嚇之意圖云云；惟查被告於原審已供稱： 「我到場的時候，有一堆人要打我弟弟，我為了嚇阻他們， 我帶去的槍枝放在我腰間，我本來要對空鳴槍制止他們的時 候，有2 個不認識的人拿鋁棒打到我的手，我的手就將槍擊 發了」等語（見原審卷第63頁），於本院準備程序亦供稱： 「我趕到現場時，拔槍要對空鳴槍，對方用鋁棒打到我的手 ，造成阪機走火一槍，當時我繼續持有槍，槍是我拿著，我 與他們兩人扭打，後來又走火一槍」等語（見本院98年7 月 3 日準備程序筆錄），均供承為嚇阻他人毆打其弟，而拔槍 欲對空鳴槍，核與證人甲○○、乙○○於原審所證述情節大 致相符，自堪採信；按刑法第305 條所謂致生危害於安全， 係指受惡害通知者，因其恐嚇，致生安全上之危險與實害而 言，被告持槍對空鳴槍，顯係恐嚇手段，已致生他人生命上 安全之危害，該當於刑法第305 條之恐嚇罪，事證明確，此 部分犯行亦堪認定。
三、按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之 繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其 完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺 非字第264 號判決可資參照）。次按，繼續犯之犯罪行為繼 續實施之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新 法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年度 上字第733 號判例意旨參照）。故而，被告開始持有改造手 槍及子彈之時間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月 26日修正公布施行前；亦在94年2 月2 日修正公布之刑法施 行（95年7 月1 日）前，然其持有之行為繼續至96年11月13 日始被查獲，其持有行為之終了既在槍砲彈藥刀械管制條例
、刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕行 適用94年1 月26日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及95年7 月1 日開始施行之修正後刑法之規定予以論處；又按未經許 可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，縱令客體有數個，仍 為單純一罪，本件被告同時持有如附表所示之改造手槍2 支 及子彈8 顆，各係屬單純一罪（最高法院97年度台上字第23 1 號判決參照）；
四、核被告所為事實欄一之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被 告以1 持有行為觸犯前開2 罪，為想像競合犯，應從一重之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷；其 所為事實欄二之行為，係犯刑法第305 條之恐嚇罪，公訴人 起訴書認被告所為係涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪，惟被告所為並未構成殺人未遂罪，詳如後述，本 件此部分起訴法條尚有未恰，且起訴書對持槍擊發之事實已 有記載，本院自可審理並變更起訴法條；被告所犯上開2 罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾因施用 毒品罪，經本院以94年度上訴字第322 號判處施用第一級毒 品部分處有期徒刑1 年6 月，施用第二級毒品處有期徒刑10 月，應執行有期徒刑2 年2 月，嗣經被告就施用第一級毒品 部分之判決提起上訴（施用第二級毒品部分則先行確定）， 經最高法院以94年度台上字第3706號判決駁回上訴而確定， 復經本院以96年度聲減字第3 號裁定就此施用第一級毒品、 施用第二級毒品罪所處之刑，分別減刑為有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定，而於96年7 月16日執行 完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其 受有期徒刑執行完畢後，5 年之內再犯有期徒刑以上刑之本 罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。五、原審對被告持有槍、彈部分，因而適用槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條 、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款 之規定，並審酌被告持有扣案槍彈約3 年之久，時間甚長， 對社會治安及人民生命財產具有潛在之危害威脅，惟念其持 有槍、彈數目非鉅，犯罪手段尚屬平和，犯罪後又坦承上開 犯行，顯有認錯悔過之意，態度尚佳等一切情狀，量處有期 徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣10萬元；並就罰金部分諭知 如易服勞役以新台幣1000元折算1 日；扣案如附表編號1至2 所示具有殺傷力之改造手槍2 支及編號3 ㈠所示具殺傷力之 制式子彈1 顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款
宣告沒收。至於扣案之附表編號3 ㈠所示制式子彈1 顆及附 表編號4 所示之9mm 制式子彈1 顆，均於送鑑驗時業經試射 ，因均僅餘彈殼，顯已失其子彈性質，並非違禁物；至扣案 之如附表編號3 所示另3 顆非制式子彈，經鑑定結果認不具 有殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書可證 ，亦非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。至被告現場已擊發之 子彈2 顆，業經擊發，顯已失其子彈性質，並非違禁物，亦 無證據足認具殺傷力，亦不予以宣告沒收，於理由欄併予敘 明。其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨 ，以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，應 予駁回。
六、至原審對被告恐嚇部分，未為詳察，遽為其無罪之諭知，尚 有未恰，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為 有理由，應由本院將原判決關於殺人未遂部分，予以撤銷改 判，審酌被告持槍恐嚇他人，本屬不該，念其僅係為嚇阻他 人毆打其弟，並未造成實害等一切情狀，從寬量處有期徒刑 6 月。
七、上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應依法定其應執行 刑如主文第4項所示。
八、公訴意旨另以：被告於96年10月29日凌晨1 時許，接獲其弟 戊○○來電，知悉其弟與人起爭執，將遭圍毆，即持上開槍 彈，迅趕至屏東市○○路海王星網際網路附近之武愛街助陣 ，果見其弟遭甲○○、乙○○持球棒追打，一時氣怒，竟基 於殺人犯意，近距離朝甲○○、乙○○開1 槍未中，彼等2 人聞槍聲受驚，分頭逃竄，被告續追逐甲○○，於甲○○逃 入車牌號碼S8－0656號休旅車副駕駛座之際，明知車內空間 狹小，人在其內，難以閃躲，甲○○面朝前，更無從防範後 方攻擊，如以手槍自其背後擊發，可能使其喪命，猶朝甲○ ○開1 槍，該子彈自離地面高約2.5 公尺之右後玻璃窗底部 穿入，因高速穿擊玻璃，玻璃屑飛濺至左後側車門，彈道呈 由右至左，由下而上之走向，彈頭止於駕駛座上方天花板， 適為甲○○逃入車內位置，王員幸未中彈，為求活命，跨過 駕駛座駕車迅為逃離，始倖免於難，因認被告涉有刑法第27 1 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌云云。按犯罪事實應依 證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，為裁判基礎。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法 所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立， 仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定
，此有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。本件 公訴人認被告犯有殺人未遂罪，係以證人甲○○、乙○○之 證述、槍擊現場及車損相片為主要論據；經訊據被告堅詞否 認有何上開殺人未遂犯行，辯稱：我當日是被甲○○、乙○ ○等人持球棒毆打後，槍枝才擊發，並無殺人犯意，亦無持 槍朝人涉射擊等語。經查：
㈠證人甲○○於警詢時固證稱：我們4 人都是朋友關係，因為 當時己○○與人發生糾紛被打，打電話向乙○○求救，當時 我與乙○○在一起，就一起去屏東市○○路（海王星網際網 路店）前支援，到場後我就拿球棒下去支援（打架），對方 看到我下去就對我開槍，我就拿球棒回擊，對方再繼續對我 開槍，我就往回跑，跑回己○○的車上駕車逃逸，我再打電 話給己○○，問他人在何處，他說他還在現場，我就再回到 現場載己○○，之後就與乙○○在屏東市○○路河畔庭園KT V 前會合，當時吳智強也經乙○○之通知來到KTV 前，我們 四人就換駕駛1412－NY車輛再回到現場認人，想看到底對方 是何人，所以我們就又回到現場，再由現場至屏東市○○路 ○段1 －1 號前等人。當時其是平行舉槍朝我的人開來等語 （見96年度偵字第7325號卷第32至33頁）；於偵查中亦證稱 ：「96年10月28日晚上我和乙○○在屏東市○○路朋友家裡 喝酒，乙○○後來接到一通電話要乙○○出去一下，乙○○ 說他的朋友被打，我和乙○○就委託一位朋友小寶（即鍾永 裕，長治鄉鄉民代表）載我們去屏東市○○路海王星網際網 路，我們到時看到一群人及己○○的白色休旅車在該處，我 和乙○○就下去該車的車上拿球棒，我拿一支，我不知道乙 ○○拿幾支，然後就與對方對打，對方有一個人拿一把槍， 我沒有看清楚他的臉，是一名年輕人，身高和我差不多，我 有168 公分，我們與對方對打一下子而已，後來就聽到槍聲 一聲，我手上的球棒也掉了，後來我要逃跑時又聽到一聲槍 聲，我跑回去白色的休旅車上，我先沿著住家旁邊的圍牆與 車子間跑，休旅車就停在住家圍牆旁，我是從休旅車的副駕 駛座上車，我不確定車子鑰匙在不在，後來我在駕駛座與副 駕駛座的位置看到鑰匙，休旅車有被槍擊中，我不知道被擊 中幾槍，我看彈痕是從休旅車的右後車窗進去的，打到車內 駕駛座上方的天花板」、「我忘記對方平行舉槍朝我開槍時 的距離多遠，當時很混亂，當時我有喝酒，而且我也忘記對 方開四槍的間隔時間有多久了」等語（見同上卷第19至20頁 ）。惟嗣於原審審理時已改證稱：「（請陳述當時的發生經 過？）我只記得當時與人發生衝突就有人開槍，是在混亂在 跑的時候聽到有人開槍，現在不太記得了」、「（除了本件
之外你還有其他被開槍的事情嗎？）沒有，只有本件被開槍 ，但我現在不太記得了，因為我當時有喝酒，而且我之前都 已經陳述過了」、「（請據實陳述，你朋友叫你去發生何事 ？）有人追我，我跟他打架，我跟己○○、乙○○一起去跟 對方打架，是我們跑掉的時候聽到槍聲」、「（有無看到人 開槍？）當時很暗，我根本看不到誰開槍，但我知道有人開 槍」、「（是從何處開槍，背面或前面？）當時很暗看不到 ，且我當時很緊張，也沒有辦法判斷」、「（當時不知道有 子彈打過來嗎？）我不知道，我只知道要趕快跑」、「（你 是在跑的時候聽到槍聲的嗎？）在現場的時候聽到一聲，往 回頭要去開車的時候又聽到一聲槍聲」、「（你當時是否背 對著開槍的人，為何你之前在警察局說對方是平舉槍枝對你 開槍？）這是指我聽到第一聲的時候，被告他是騎摩托車， 從我的對面過來，我就聽到槍聲」、「（我是請問你第二聲 槍聲，既然你背對著開槍的人，為何你之前在警察局說對方 是平舉槍枝對你開槍？）我當時往回跑我不知道，因為我背 對著他我怎麼看得到」、「（你聽到第一聲的槍聲的時候， 有親眼看到他朝著你開槍嗎？）沒有親眼看到，這部分是我 的判斷」、「（開槍的人是否庭上被告？請證人當庭指認） 當時天色昏暗，我連開槍的人是誰我都不知道，所以我沒有 辦法辨識」、「（當時你拿球棒的時，你有無打庭上的被告 ？）我沒有打他，我是去打其他三個在打己○○的人，當時 我沒有看到被告所以沒有打他」、「（你剛剛陳述是庭上的 被告拿著槍過來的，是否如此？）我不認識他，所以不知道 是不是他拿槍過來」、「（是否連被告有無拿槍，你都沒有 看到？）我沒有看到，我不知道他有無拿槍，當時天色很暗 ，距離很遠，有壹台機車從我前方過來，有人下車，這人下 車後就有槍聲」、「（下車的人是在被打後，你才聽到槍聲 ，還是他還沒有被打，你就聽到槍聲？）我看不清楚，因為 很暗，我聽到第一聲槍聲我就跑了」、「（你是後來開車要 離開的時候才又聽到第二聲槍聲？）那時候還沒有開車，是 到現場後聽到一聲槍聲，後來回頭準備要去開車時，又聽到 一聲槍聲」、「（第二聲槍聲是否朝你開槍是否知道？）我 不知道，我沒有回頭看，當天也沒有路燈，我也不認識被告 ，我也不知道當時開槍的人是否庭上的被告」等語（見原審 卷第201 至203 頁），已證述打架中聽到第一聲槍聲，準備 去開車時又聽刑第二次槍聲，但未看到如何開槍。證人甲○ ○與被告並無親屬關係，衡情證人甲○○應無故意虛構事實 以維護被告之理，況其於原審到庭具結作證，更係以刑事責 任擔保其證言之真實性，故證人甲○○於原審所證述內容，
經核尚無不可採信之處。觀之證人甲○○固於警詢時證稱被 告確實有持槍朝其射擊，惟其於偵查中隨即證稱：其與乙○ ○均持球棒與持槍之人對打，但並沒有看清楚持槍之人的臉 ，對打中就聽到1 聲槍聲，後來要逃跑時又聽到1 聲槍聲等 語；另於原審審理時亦具結證稱：並沒有看到被告持槍，亦 無看到持槍之人有朝其射擊等語。由上述可知，證人甲○○ 雖先證述被告確有持槍朝其射擊，惟隨即改稱並未看清楚持 槍朝其射擊者是否被告，其先後證述不一，是自無法據此即 認被告確有本於殺人犯意，持槍朝證人甲○○射擊之事實。 ㈡又證人乙○○於警詢時固證稱：我與朋友甲○○先給朋友綽 號小寶（真實姓名不詳）開他的車載我們去至海王星遊藝場 （屏東市○○路）時，見對方多人，我就與甲○○二人至車 上拿木製球棒二支與對方扭打，見對方有人拿槍出來朝向我 們射擊一發（未中），而我們就拿球棒朝拿槍之人手部打下 ，而對方的槍掉在地上被我檢走，且對方還有他人也拿槍朝 我與甲○○2 人射擊，我就拿著撿來的槍丟到己○○所開之 車上後，我就給朋友綽號小寶的男子載回朱昌文他家，再向 他借該1412－NY自用小貨車前往河畔庭園卡拉OK與朋友甲○ ○、己○○、吳智強等人會合等語（見96年度偵字第7325號 卷第28至29頁）；惟其於原審審理時改證稱：「（當時情形 如何？）當時我以為我朋友己○○被人家毆打，因為之前己 ○○有打電話給我說他被人押著毆打，我到現場的時候就拿 球棒打毆打他的人，當時我打對方的時候我就有聽到一聲槍 響，我當時以為是假槍，並沒有多想，只想救人，我跟甲○ ○攻擊毆打己○○的人，也害怕手槍會射擊到我們，所以我 們當時想要把他的手槍搶下來，因為我怕槍擊發會有危險」 、「（跟你扭打的人是否就是庭上的被告？請證人當庭指認 ）時間經過那麼久了我不記得」、「（當時有壹把槍掉下來 ，槍你如何處理？）我跟對方扭打之後，手槍掉下來，我就 把那把槍搶過來」、「（你在偵查中有陳述，你是先看到手 槍掉下來之後，你去搶手槍，之後才聽到槍響是否如此？） 我拿球棒揮打對方第一下的時候就有聽到槍聲」、「（是先 看到槍才聽到槍響，還是聽到槍響之後才看到手槍？）我毆 打對方的時候，有看到對方的手上拿手槍，才用球棒揮打對 方的手，手槍就從對方身上掉下來。當時對方手上拿的槍我 不知道是真槍還是假槍，在我將對方的手槍搶下來之前，還 沒有聽到槍聲，是我在跟對方扭打的時候就有聽到2 聲槍響 」、「（丙○○拿槍追甲○○你有無看到？）沒有，我聽到 槍響害怕就跑了」、「（槍是何人所擊發是否清楚？）我不 知道」、「（你聽到2 聲槍響是何時聽到？）我跟他們毆打
的時候有聽到一聲，我跟我朋友一起搶手槍的時候有再聽到 一聲槍響」、「（你所搶到的手槍有無發射過的跡象？）我 搶到的手槍摸起來冷冷的。我認為不是我搶到的那把手槍射 擊出來的」、「（你到現場下車後，就馬上拿球棒毆打對方 了嗎？你打對方何部位？）是的，我打在一個瘦瘦高高的人 的身上，不確定何部位」、「（你剛剛陳述球棒打對方的同 時，馬上有聽到一聲槍聲是否如此？）是的」、「（自從你 下車後與對方毆打過程中，你有無看到何人持槍瞄準你？） 沒有」、「（你一到現場的時候，你毆打的人是否就是庭上 的被告？請證人當庭指認）對方是長頭髮，與庭上的被告髮 型不同，且身材跟庭上的被告很像，但我不確定是否就是庭 上的被告」、「（你到現場的時候，已經可以看到對方把槍 比在手上了嗎？）到現場的時候，我以為我朋友被困在那裡 ，我拿球棒過去到定位的時候方看到對方手上拿著槍」、「 （槍有無往你們的方向瞄準？）槍並沒有朝我們瞄準，我們 就先下手打對方持槍的手，在打下去之後，就聽到一聲槍聲 ，我自己也嚇一跳」、「（在聽到這一聲槍聲後，你們繼續 扭打之後，又再聽到一聲槍聲是否如此？）是的」、「（你 們在這毆打的過程中，對方身上掉出壹把槍是否如此？）是 的」、「（對方掉下壹把槍的時候，你彎下去搶槍的時候， 對方正在做何事？）他當時在跟我扭打，我彎下去搶槍的時 候，我另一個朋友也正在打他，因為對方手上持槍，我朝對 方的手打下去，但卻從身上掉出壹把槍，對方手上的槍並沒 有因為我的揮打而掉下來，我們扭打的過程中聽到一聲槍響 ，我們再繼續扭打的時候他手上還是拿著那把槍」、「（你 們繼續扭打之後所聽到的槍響，是否就是對方所持的該把手 槍所擊發？）我只可以確定第一聲槍響是對方手上拿的那壹 支槍所擊發的，我們撿到手槍之後還再繼續扭打，我有聽到 旁邊有人再叫囂喊打，之後就聽到第二聲槍響，但該槍響是 否為他手上拿的那一把槍所擊發我不確定，但距離很近」、 「（你跟你朋友兩人都有持球棒嗎？）是的，我們兩個人都 有持球棒，一邊打、一邊搶手槍，後來我搶到那把槍」等語 （見原審卷第96至99頁），已證述其持球棒將被告手上所持 槍枝打落後，該槍才擊發，其後雙方扭打中，又聽到一聲槍 聲。證人乙○○與被告亦無親屬關係，衡情證人乙○○應無 故意虛構事實以維護被告之理，況其於原審到庭具結作證， 更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人乙○○於原審 所證述內容，經核尚無不可採信之處，自堪信實。觀之證人 乙○○固於警詢時證稱被告確實有持槍朝其射擊，惟其於原 審審理時具結證稱：並沒有看到被告持槍朝其射擊，且是持
球棒毆打被告後，被告所持槍枝方擊發等語。故證人乙○○ 先後證述不一，被告是否確有本於殺人犯意，持槍朝證人乙 ○○射擊乙節，已非無疑。
㈢又證人丁○○於本院審理時到庭結證稱：「（本案是你到現 場去蒐證？）有」「（彈著點是打在車子哪個部分？提示偵 卷第41至44頁）彈著點入射口是在車子的右後車窗，貫穿右 後車窗玻璃後，停在車子上方車頂」「子彈入射的方向是從 右下往左上去，所以這條彈道延伸是一直延伸到地上，所以 在地上這整個範圍有可能是子彈開槍者射擊的方向」「入射 口只有一個，所以研判只有一顆子彈」「（提示偵卷65、66 頁，上面寫的是但著點的位置，請問離地面高度幾公分？） 根據我們量測結果是1.25公尺，就是125 公分左右」「（所 以射擊這子彈的射擊點，一定低於125 公分？）應該是」「 槍射擊的位置一定要在125 公分以下，因為後來第二彈著點 是往上，所以是在125 公分以下」等語（見本院98年8 月11 日審判筆錄），而被告站立時手臂平舉之高度係140 公分， 復經本院審理時丈量明確，顯見第2 槍非被告站立時所擊發 ，則被告辯稱因遭乙○○、甲○○毆打而跌倒，其持在手上 的手槍才又擊發等情，尚屬可採。
㈣綜上所述，被告辯稱其並殺人犯意，亦無持槍朝證人甲○○ 、乙○○射擊之事實，自堪採信。此外，公訴人復未提供其 他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，要屬不能 證明被告有殺人未遂罪嫌，惟因與上開恐嚇部分，係裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第305 條、第47條第1 項、第51條第1 項第5、9 款，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 8 月 26 日 書記官 施耀程
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項、第5項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
刑法第305條
於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害附表：
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│編號│ 物 品 名 稱 │單位│數 量│ 鑑 定 情 形 │ 備 註 │
├──┼────────┼──┼───┼──────────────────────┼──────┤
│1 │改造手槍 │ 枝 │ 1 │認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製│槍枝管制編號│
│ │（含彈匣2個） │ │ │造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常│：0000000000│
│ │ │ │ │，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 │ │
│ │ │ │ │〔⒓⒘刑鑑字第0960180603號槍彈鑑定書〕 │ │
├──┼────────┼──┼───┼──────────────────────┼──────┤
│2 │改造手槍 │ 枝 │ 1 │認係改造手槍，由仿GLOCK 廠23型半自動手槍製造│槍枝管制編號│
│ │（含彈匣1個） │ │ │之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，│：0000000000│
│ │ │ │ │可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 │ │
│ │ │ │ │〔⒒⒏刑鑑字第0960165401號槍彈鑑定書〕 │ │
├──┼────────┼──┼───┼──────────────────────┼──────┤
│3 │子彈 │ 顆 │ 5 │㈠貳顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣壹顆試射│ │
│ │ │ │ │ ，可擊發，認具殺傷力。 │ │
│ │ │ │ │㈡壹顆，認係非制式子彈，由制式彈殼截短加裝直│ │
│ │ │ │ │ 徑9.0mm 金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟│ │
│ │ │ │ │ 發射動能不足，認不具殺傷力。 │ │
│ │ │ │ │㈢貳顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑│ │
│ │ │ │ │ 9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣壹顆試射，無法│ │
│ │ │ │ │ 擊發，認不具殺傷力。 │ │
│ │ │ │ │〔⒓⒘刑鑑字第0960180603號槍彈鑑定書〕 │ │
├──┼────────┼──┼───┼──────────────────────┼──────┤
│4 │子彈 │ 顆 │ 1 │認係口徑9mm 制式子彈，經實際試射，可擊發，認│ │
│ │ │ │ │具殺傷力。 │ │
│ │ │ │ │〔⒒⒖刑鑑字第0960165395號槍彈鑑定書〕 │ │
└──┴────────┴──┴───┴──────────────────────┴──────┘