臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第588號
98年度上訴字第589號
98年度上訴字第590號
98年度上訴字第591號
上 訴 人
即 被 告 洪順利
上 訴 人
即 被 告 張國雄
上 訴 人
即 被 告 黃國昌
上 訴 人
即 被 告 甲○○
共 同 江雍正律師
選任辯護人 吳晋賢律師
蘇勝嘉律師
上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97
年度訴緝字第235 號、98年度訴緝字第15、16、20號中華民國98
年4 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96
年度偵字第29920 號，第30945 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪順利、張國雄、黃國昌、甲○○、張紹度（張紹度現另由 原審法院通緝中）均為「穩豪號」船員，其等均明知不得私 運管制物品進口逾公告數額，且魚類為海關進口稅則第三章 所列之物品，屬於行政院公告「管制物品項目及其數額」丙 項所列之管制進口物品，一次私運總額由海關照緝獲時之完 稅價格計算，不得超過新臺幣（下同）10萬元或重量不得超 過1,000 公斤，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意 聯絡，於96年9 月3 日下午5 時許，共同搭乘船長蔡其長駕 駛「穩豪號」漁船（蔡其長另經原審法院於民國97年11月29 日以96年度訴字第5380號判處有期徒刑1 年，經本院於98年 4 月15日以97年度上2032號判決上訴駁回，復經最高法院於 98年6 月28日以98年度台上字第3417號判決上訴駁回確定） 而與翁忠義（另經原審法院於97年11月29日以96年度訴字第 5380號判處有期徒刑9 月，經本院於98年4 月15日以97年度 上2032號判決上訴駁回，復經最高法院於98年6 月28日以98 年度台上字第3417號判決上訴駁回確定）、顏明讓（另經原 審法院於97年11月29日以96年度訴字第5380號判處有期徒刑
6 月；緩刑2 年，緩刑期內付保護管束並應向指定公益團體 、地方自治團體或社區提供80小時勞務服務，經本院於98年 4 月15日以97年度上2032號判決上訴駁回，復經最高法院於 98年6 月28日以98年度台上字第3417號判決上訴駁回確定） 、林發展（業經原審以98年度訴緝字第17號判處有期徒刑6 月，緩刑2 年確定）共同自高雄港第二港口中和安檢所（下 稱中和安檢所）報關出港後，於96年9 月6 日某時航至我國 領海以外之東經117 度00分、北緯21度至22度30分海域，向 不知名之船隻上之不詳人員取得如附表所示屬於海關進口稅 則第三章所列，且逾公告數額之管制進口魚類。嗣於96 年9 月14日上午7 時20分許，自中和安檢所報關入港，以偽稱該 等漁獲均係「穩豪號」漁船受「宏傑偉18號」、「宏傑偉21 號」（原判決誤繕為「宏偉傑18號」、「宏偉傑21號」）及 「得發號」等漁船委託載運入港之方式，共同私運上開管制 物品進入臺灣地區，而在高雄市小港區臨海新村漁港漁市場 旁卸貨時，為行政院海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局第 五海岸巡防總隊（下稱巡防總隊）依法實施行政檢查時察覺 有異，扣得如附表所示之魚類，始悉上情。
二、案經巡防總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。證人林發 展分別於96年10月19日於警詢所為之供述，既屬被告以外之 人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之5 所列得為 證據之情形，自認渠於警詢之陳述對上訴人即被告（下稱被 告）洪順利、張國雄、黃國昌、甲○○等4 人而言，並無證 據能力。
二、另本件後述其餘所引用之供述證證及非供述證據，固亦屬審 判外之陳述，惟經檢察官、辯護人及被告洪順利、張國雄、 、黃國昌、甲○○於本院準備程序時，就原審判決所引用各 項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外 之證據）之證據能力，除有上開林發展警詢證據能力部分經
被告之辯護人爭執外（本院卷第32頁及反面），其餘均於本 院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附上開爭 執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而 未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷 附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情 形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據 。
貳、實體方面：
一、訊據被告洪順利、張國雄、甲○○固坦承與搭乘船長蔡其長 駕駛「穩豪號」漁船，於96年9 月6 日間某時，由我國領海 以外之東經117 度00分、北緯21度至22度30分海域，載運附 表所示之漁獲，並於96年9 月14日上午7 時20分許將之載運 報關進入臺灣地區等事實，惟均矢口否認有何私運管制物品 進口之犯行，均辯稱：附表所示之漁獲並非購買而來，而係 因「穩豪號」漁船出港後，船上發電機損壞要先行回港，所 以「宏傑偉18號」、「宏傑偉21號」及「得發號」3 艘漁船 就委託「穩豪號」代為載運該批漁獲回港云云，被告黃國昌 則於原審亦辯稱: 我不知道漁船出去只能夠去從事漁撈作業 而已，不能夠幫人家載魚，且出海出去我們都聽船長的指示 云云（原審四卷44頁）。經查：
（一）被告洪順利、張國雄、甲○○、黃國昌等4 人於96年9 月 3 日為「穩豪號」漁船之船員而與船長蔡其長及輪機長翁 忠義、輪機員顏明讓及船員張紹度，共同駕駛「穩豪號」 漁船自中和安檢所報關出港後，於96年9 月14日返回高雄 港第二港口，入港時「穩豪號」上裝載有如附表所示之漁 獲，及前開漁獲並非「穩豪號」自行捕獲等情，為被告洪 順利、張國雄、甲○○、黃國昌供承在卷（洪順利部分: 原審一卷203 頁、原審四卷45頁，張國雄部分: 原審一卷 204 頁、原審四卷45頁反面，黃國昌部分: 原審一卷203 頁、原審四卷45頁，甲○○部分: 原審一卷112 頁、原審 四卷45頁），復有高雄市一百噸以上漁船進出港申請單、 穩豪號機漁船（含船員）進出港檢查表、小港區漁會臨海 新村魚市場進貨表、巡防總隊扣押物品目錄表、巡防總隊 96年11月10日南五總字第0960015710號函及蒐證照片28張 附卷可稽（依次見警一卷第74頁、77頁至第83頁、第93頁 至第106 頁，偵二卷第11至12頁），是此部分之事實，已 堪認定。
（二）又東經117 度00分、北緯21度至22度30分海域，距離高雄 港約197 至220 海哩，有行政院農業委員會漁業署97年3 月15日漁二字第0971203228號函在卷可參（原審卷一60頁
），是該處顯係我國領海12海哩以外之海域無訛。又查獲 如附表所示之漁獲均屬魚類，毛重共計25萬1, 990公斤， 淨重則為22萬6,791 公斤，已逾1,000 公斤，亦有前開巡 防總隊96年11月10日南五總字第09600157 10 號函，及扣 押物品目錄表在卷可按（警一卷第78頁），自屬海關進口 稅則第三章所列之物品，而為行政院92年10月23日院臺財 字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制 物品項目及其數量」丙項第5 點所列之管制進口物品，要 無疑義。故被告洪順利、張國雄、黃國昌、甲○○4 人係 自我國領海以外之海域與船長蔡其長等人，載運如附表所 示屬於海關進口稅則第三章所列，且逾公告數額之管制進 口物品進入臺灣地區乙節，亦堪認定。
（三）被告洪順利、張國雄、黃國昌、甲○○等4 人雖執前揭情 詞置辯，惟查：
1、「宏傑偉18號」及「宏傑偉21號」漁船，於96年9 月3 日 至14日間均在印度洋海域作業，距離高雄二港口約4790海 哩，而「穩豪號」漁船最高船速11節，來回印度洋約需38 天等情，有緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、行政 院農業委員會漁業署97年3 月5 日漁二字第0971203228號 函暨附件各1 份存卷可參（警一卷第76頁、原審卷60至79 頁），是「穩豪號」漁船若於上開時間內，受「宏傑偉18 號」及「宏傑偉21號」漁船委託，代為載運漁獲返回臺灣 ，必須以最高船速行駛38天，方可達成，然「穩豪號」漁 船此次出港，如前所述，僅11天即行返港，依其出港時間 估算，顯無可能抵達「宏傑偉18號」及「宏傑偉21號」漁 船印度洋海域作業所在地，是「穩豪號」漁船於上開時間 ，並無可能有接受「宏傑偉18號」及「宏傑偉21號」漁船 之託，代為載運漁獲入港之可能。
2、「得發號」漁船自95年11月17日自高雄港出海後，直至97 年3 月15日始自興達港進港之情，業經被告4 人提出「得 發號」機漁船（含船員）進出港檢查表1 紙為證（見本院 98年度上訴字第589 卷，以下稱本院卷第11頁），而經本 院前審（本院97年度上訴字第2032號）經向巡防總隊函查 結果，該隊部來函表示：經調閱95年至97年間「得發號」 漁船進出港紙本資料，查驗結果，「得發號」漁船航次記 錄，確與前開機漁船（含船員）進出港檢查表所載相符， 而之前函覆予原審之「得發號」漁船出港時間資料，則係 因安檢資訊系統進出港資料顯示錯誤，導致有所錯誤等語 ，此有該隊部98年2 月24日南五總字第0980011172號函及 進出港紙本紀錄在卷可稽（見本院97年度上訴字第2032號
判決理由第5 頁倒數第3 頁至第6 頁第1 行），故原審認 「得發號」漁船於96年9 月間並未出港之情事，自屬誤認 。惟縱令「得發號」漁船雖於上開期間確有出港情事，並 不等同其必有委託「穩豪號」載運漁獲返臺之事，是尚難 憑據「得發號」漁船斯時確有出港之事實，即認附表所示 之漁獲係其委託「穩豪號」漁船載運回台。
3、證人即得發漁業公司現場經理林長田雖於原審證稱：「穩 豪號」此次所載運回臺之漁獲，都是「得發號」及「宏傑 偉18號」、「宏傑偉21號」漁船託運的云云（原審一卷23 2 至233 號）。惟觀諸證人林長田就其何以知悉上情一節 ，其原供稱：「得發號」及「宏傑偉18號」、「宏傑偉21 號」這3 艘漁船雖分屬不同船東，但這3 艘船都是由我在 幫他們處理的云云（原審一卷232 頁）；然嗣則改稱：我 的意思是說【此次】「得發號」及「宏傑偉18號」、「宏 傑偉21號」漁船委託「穩豪號」載運漁獲的事，都是我在 管理的，由我負責聯絡等語（原審卷一234 頁），是其所 述上開3 艘漁船平日是否均否均由林長田負責管理，已先 後不一。再參以：⑴證人林長田於原審法院審理時證稱： 「宏傑偉18號」及「宏傑偉21號」漁船，當時都在「得發 號」漁船附近作業海域作業，地點都是在「南中國海」等 語（原審卷一第234 頁）；惟經原審法院審理時當庭提示 載明「宏傑偉18號」及「宏傑偉21號」當時作業地點均係 在「印度洋」之函文及附件（即前開行政院農業委員會漁 業署97年3 月5 日漁二字第0971203228號函及附件）予林 長田觀看後，證人林長田才又改稱: 伊說「宏傑偉18號」 及「宏傑偉21號」當時是在南中國海作業，是自己猜測的 等語（原審卷一239 頁）。是證人林長田僅憑其主觀之臆 測當時「宏傑偉18號」及「宏傑偉21號」之位置，則又何 以能確認當時船隻位置在東經117 度00分、北緯21度至22 度30分海域，而由「穩豪號」能夠接駁其該2 艘船上漁獲 之理? 故林長田上開之證述尚難為被告洪順利、張國雄、 黃國昌、甲○○有利之認定。⑵證人林長田雖又證稱: 此 次「得發號」及「宏傑偉18號」、「宏傑偉21號」等3 艘 漁船委託「穩豪號」載運之漁獲，「得發號」係120 餘噸 、「宏傑偉18號」及「宏傑偉21號」則各2 、30公噸，共 計170 餘噸（原審卷一第233 頁、第236 頁）。然本件遭 查獲之如附表所示漁獲，實則毛重共25萬1,990 公斤，淨 重（即乘上實物冰重比0.8 至0.9 ，本件係以乘上0.9 之 實物冰比重為基準計算扣押魚類之淨重）為22萬6,791 公 斤，有小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、巡防總隊96年
11月10 日 南五總字第0960 015710 號函及所附漁獲計算 淨重列表存卷可參（警一卷79至83頁偵二卷11至12頁）， 若以淨重計算，本件遭查獲之漁獲重量，與證人林長田所 述之託載重量，誤差甚大，亦與常理不符，足見證人林長 田前開所為證述，已有疑義，自難信以為真。
4、被告洪順利等人固又以「得發號」及「宏傑偉18號」、「 宏傑偉21號」等3 艘漁船船主所出具之委託書共3 紙為證 （警一卷第84至86頁），惟觀諸該等委託書上之傳真日期 ，亦俱為9 月7 日（即「穩豪號」漁船尚於海上之時）。 然「得發號」及「宏傑偉18號」、「宏傑偉21號」等3 艘 漁船船主出具委託書之日期，除「宏傑偉21號」係在96年 9 月6 日外，其餘「得發號」及「宏傑偉18號」之委託日 期，竟分別係96年9 月10日、96年9 月11日，明顯後於傳 真日期，故上開3 紙傳真之委託書，亦難信為真實。復觀 諸前開委託書所載之託運漁獲，除與附表所示之相同魚種 外，尚另有鰆魚、瓜仔魚、石喬等魚類，惟於本案並未查 獲該等魚類，是該委託書所載託運物，亦顯與查獲之漁獲 不符，益徵該委託書不足以證明「得發號」及「宏傑偉18 號」、「宏傑偉21號」3 艘漁船確曾委託「穩豪號」於案 發之際載運附表所示之漁獲。
5、被告洪順利4 人雖均辯稱：係因「穩豪號」漁船發電機壞 掉，要先行返航，才順便幫「得發號」、「宏傑偉18號」 及「宏傑偉21號」等3 艘漁船載運漁獲等語。然「穩豪號 」漁船之發電機是否真有損壞？又縱確有損壞，該損壞之 時點為何？並未據被告4 人提出相關之證據以實其說。參 以船長蔡其長於偵訊供稱：渠等係96年9 月3 日出海，96 年9 月5 日到達魚場，作業區在東經117 度00分、北緯21 度至22度30分海域，因船隻引擎故障，準備返航並聯絡修 船廠，而「得發號」、「宏傑偉18號」及「宏傑偉21號」 等3 艘漁船的公司老闆得知後，即聯絡蔡其長幫忙將魚貨 載回等語（偵一卷15至16頁），核與證人即船員甲○○於 原審供稱：我們出港之後約3 個多小時，船長蔡其長、大 副「國龍」 (台語發音)叫 我們其他船員都去睡覺，說等 一下睡完覺要去搬魚，大約睡到96年9 月4 日凌晨1 、兩 點，船長蔡其長就叫我們船員起床，說要開始搬魚，我起 床之後是被分配到魚艙去工作，我就看到搬下來的漁貨都 是鯊魚、油甘等魚類…，我們搬到上開漁獲之後，「穩豪 號」的發電機才壞掉，我們在那邊修理，所以直到96年9 月6 日才回港等語（原審一卷第111 至113 頁），已明顯 相岐，是「穩豪號」果真本次出海意在捕魚，則何有可能
船員上船後未久，即被告知在睡醒後就要搬運附表所示之 漁獲之理，故縱令「穩豪號」漁船發電機確有損壞情事， 亦屬由不詳船名之船隻搬運附表所示之漁獲後始損壞，而 非於捕魚之過程損壞之事實，應可確認。
（四）又「穩豪號」漁船，於本次出航期間，因機器故障並未下 網，且尚未開始捕魚之情，業經船長蔡其長分別於警詢及 原審供述甚詳（警一卷第3 頁、原審卷一46頁），核與被 告洪順利、甲○○供述相符（警一卷7 頁、30頁），另被 告張國雄於警詢雖供稱: 用拖底網捕獲漁貨…一天休息2 、3 個小時云云（警一卷23頁）。另黃國昌亦警詢供稱: 一天下網5-7 次，一次一個多小時，用拖網作業，一次漁 貨大概3-4 噸云云（警一卷14頁）。惟被告張國雄、黃國 昌均已於原審坦承本次係去搬漁獲（並未捕漁）等語（原 審四卷42頁反面），足見「穩豪號」本次出海並未有任何 捕漁之事實，應可確認。又如附表所示之多達毛重共25萬 1990公斤重之漁獲（含冰水重），既非「穩豪號」漁船受 「得發號」、「宏傑偉18號」及「宏傑偉21號」等3 艘漁 船之託代為載運返台，已如前述，又非「穩豪號」漁船所 自行捕撈，足見如附表所示之漁獲，應係被告蔡其長等人 利用「穩豪號」出海期間，向不詳船號之般隻取得並載運 回台之事實，應可確認。
（五）另蔡其長於本院審理時雖又證稱: 當時「穩豪號」只有「 得發號」與其會合。（為什麼你在海巡署、檢察官說有兩 艘船跟你們會船？）得發號船長傳真委託書給我，有3 張 委託書，所以我才這樣講說跟兩艘船，因為漁獲總共有兩 家公司的漁獲云云（本院卷66頁）。惟被告黃國昌於偵訊 供稱: 我確實有看到偉傑18、21號漁船云云（偵一卷17頁 ）。另被告張國雄則供稱: （你有無看到轉載的2 舶船? ）我有看到傑偉的忘記是18或21，另外1 艘是英文船名我 看不懂云云（偵一卷16頁）。另案被告林發展亦於偵訊中 供稱: （你有無看到轉載的二艘船？）我有看到，我們在 那邊等2 天多，裝完魚貨就回來等語（偵一卷16頁），則 均與證人蔡其長於本院審理時證述之情節不符。況蔡其長 因本案違反懲治走私條例罪，業經原審法院於97年11月29 日以96年度訴字第5380號判處有期徒刑1 年，經本院於98 年4 月15日以97年度上2032號判決上訴駁回，復經最高法 院於98年6 月28日以98年度台上字第3417號判決上訴駁回 確定，此有歷審判決書在卷可按，故其於本院上開之證述 顯屬迴護其「穩豪號」船員洪順利等4 人之詞，自難信以 為真。
（六）再被告洪順利、張國雄、黃國昌、甲○○擔任「穩豪號」 船員，渠等本受船長即蔡其長之指揮行事。參酌被告洪順 利、張國雄、黃國昌、黃國昌均自承當天確實有去載魚（ 見原審一卷203 頁、第113 頁，警一卷第26至28 頁） ； 且走私大量漁獲返台係犯罪行為，此為社會一般大眾所週 知之事項，衡諸常情，船長蔡其長斷無使事先不知情且無 犯意聯絡之船員參與走私計劃，而增加暴露犯罪之可能， 故被告洪順利、張國雄、黃國昌、甲○○4 人就此次出海 係為購買漁獲，並將之載運回臺之計劃，均事先知情且共 同參與之事實，已可確認。
（七）綜上，被告洪順利、張國雄、黃國昌、甲○○前揭所辯， 應係圖卸之詞，委無足採。本件事證明確，渠等犯行堪可 認定。
二、按「行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品 及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處 罰，不能認為有刑法第2 條之適用」；「行政院於四十九年 一月二十一日將管制物品重行公告，乃是行政上適應當時情 形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為 廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何變更，其效力皆僅及 於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何 影響之理，即無刑法第二條第一項之適用」；又「犯私運管 制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口 之物品，又經行政院依懲治走私條例第二條第三項（舊）重 行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所 為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止 刑罰之認定而諭知免訴」，司法院大法官會議釋字第103 號 解釋、最高法院49年度臺上字第1093號及65年度臺上字第24 74號判例意旨可資參照。是依諸前開大法官會議解釋及最高 法院判例意旨所示，行政院就懲治走私條例第2 條所定之管 制物品及數額重行公告，乃屬事實之變更，而非刑罰法律有 所變更，自不待言。從而，本件被告洪順利、張國雄、黃國 昌、甲○○4 人行為後，行政院雖於97年2 月27日，就懲治 走私條例第2 條第3 項指定之管制物品及其數額之公告丙類 第5 點管制物品之內容，由原定之「海關進口稅則第一章至 第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球 ）」等物，修正為「原產地為大陸地區而未經主管機關公告 准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米 、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」，然此既屬事實上之 變更而非法律上之變更，則雖本件經查獲逾管制數額之漁獲 ，並無證據證明係「原產地為大陸地區而未經主管機關公告
准許輸入之魚類」，亦無從依刑法第2 條之規定，而認原刑 罰業已廢止而應諭知免訴之適用。次按，「懲治走私條例第 2 條第1 項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出 口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數 額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報 運時，固為本法所處罰之對象，即已報運而有所不實，應仍 有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異」，最 高法院91年臺上字第64號判例意旨已明揭斯旨，是所謂申報 必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如未據實申報 ，仍屬於私運管制物品之行為。本件查獲如附表所示之魚類 ，係被告等人自不詳漁船取得，前已述及，然渠等於申報時 竟偽稱該漁獲係代「宏傑偉18號」、「宏傑偉21號」及「得 發號」漁船載運返港，自係未據實申報。故核被告洪順利、 張國雄、黃國昌、甲○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條 第1 項之走私罪。被告4 人與蔡其長、翁忠義、顏明讓、林 發展、張紹度就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應 論以共同正犯。又被告黃國昌前因懲治走私條例案件，經本 院以94年度上更一字第355 判決判處有期徒刑10月確定，甫 於96年3 月8 日縮刑滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後，5 年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑 。
三、原審認被告洪順利、張國雄、黃國昌、甲○○4 人罪證明確 ，因而適用懲治走私條例第2 條第1 項、第11條前段，刑法 第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第3 款等規定，並審酌被告洪順利 、張國雄、黃國昌、甲○○等4 人為貪圖私利，自境外私運 管制數量非少之魚類回臺，影響國內漁業交易市場，犯後復 未坦承犯行，本不宜輕縱，惟念其等平日以捕魚維生，應係 因近年漁業資源衰竭，謀生不易始行犯之及被告洪順利、張 國雄、甲○○、黃國昌均擔任「穩豪號」船員之職務，受船 長指揮，另被告張國雄於89年間因懲治走私條例案件，經原 審以89年度訴字第1624號判決判處有期徒刑8 月，緩刑3 年 確定及被告黃國昌甫因曾犯懲治走私條例案件甫服刑完畢程 度等一切情狀，爰分別量處被告洪順利有期徒刑6 月；張國 雄處有期徒刑8 月；黃國昌處有期徒刑1 年，甲○○處有期 徒刑6 月。另敘明扣案如附表所示之漁獲，係共犯蔡其長等 所有，且為共犯本件走私罪所得之物，依共同責任理論，爰 亦應依刑法第38條第1 項第3 款規定，予以宣告沒收。又審 酌被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，偶罹刑 典，信其經此偵、審程序後，應知所警惕而無再犯之虞，乃 認其所受宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰為緩刑2 年之 諭知。並依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命其應向指定 之公益團體、地方自治團體或社區提供80小時之義務勞務， 併依同法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保 護管束。經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告 洪順利、張國雄、黃國昌、甲○○4 人上訴意旨否認犯罪， 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、又被告黃國昌合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其 陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本件被告 李文珍經本院於98年6 月26日送達在案（本院98年度上訴字 第590 號卷44頁），業經合法傳喚，惟無正當理由未到庭， 爰不待其陳述，逕行判決，並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 8 月 31 日 書記官 吳福連附錄本判決論罪科刑法條：
《懲治走私條例第2條》
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。附表：
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│編號 │種 類 │漁 獲 毛 重 │漁獲淨重（乘上實物冰│
│ │ │ │重比0.8 至0.9 ，本件│
│ │ │ │係乘上0.9 之實物冰比│
│ │ │ │重） │
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│ 1 │鯊魚 │ 22,170公斤 │ 19,953公斤 │
├───┼─────┼───────┼──────────┤
│ 2 │油甘 │ 9,800公斤 │ 8,820公斤 │
├───┼─────┼───────┼──────────┤
│ 3 │粗油魚 │ 50,470公斤 │ 45,423公斤 │
├───┼─────┼───────┼──────────┤
│ 4 │黑皮刀 │ 36,010公斤 │ 32,409公斤 │
├───┼─────┼───────┼──────────┤
│ 5 │旗魚 │ 19,050公斤 │ 17,145公斤 │
├───┼─────┼───────┼──────────┤
│ 6 │魷魚 │ 6,750公斤 │ 6,075公斤 │
├───┼─────┼───────┼──────────┤
│ 7 │鮪魚 │106,160 公斤 │ 95,544公斤 │
├───┼─────┼───────┼──────────┤
│ 8 │鯊魚肚 │ 1,580公斤 │ 1,422公斤 │
├───┼─────┴───────┼──────────┤
│合計 │ 251,990 公斤 │ 226,791公斤 │
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