臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第609號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○○
輔佐人即
被告之子 乙○○
上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字
第1352號中華民國98年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署97年度偵字第20201 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○○意圖為自己不法之所有，自民 國89年間起，竊佔甲○○所有之門牌號碼為高雄市左營區○ ○○路745 巷13弄5 號建物（靠近大門之獨立建戶，下稱系 爭房屋），並出租予他人，而排除甲○○之使用等語，認被 告丙○○○觸犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌。二、公訴人認被告丙○○○觸犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪， 係以「㈠告訴人甲○○之指訴。㈡證人丁○○之證述㈢證人 吳海峰之證述。㈣臺灣電力股份有限公司高雄營業處97年2 月13日高區費核工費字第970141函。㈤海軍陸戰隊指揮部96 年9 月14日瀚工字第0960007691號函。㈥國防部海軍司令部 97年4 月3 日國海政眷字第0970000920號函暨朱明智設籍資 料。㈦履勘筆錄暨現場照片4 幀。㈧告訴人所提供復興里眷 戶表冊。」為論據。訊據被告丙○○○固不否認有將系爭房 屋出租他人，惟否認竊佔犯行，辯稱：「系爭房屋是軍方眷 舍，我於60年間，因系爭房屋原配住權利人高守亭向我借款 新台幣（下同）2 萬元，並約定若1 年後無法清償，則願將 系爭房屋權利轉讓給我，並非告訴人所有」云云。三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第2 款定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，為95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第1 項所明定。修正後刑法第80條第1 項，及修正前刑法第80 條第1 項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定 時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為 人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人， 是本件關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定 。
四、經查:
㈠程序方面:
⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。本件證人金陳金蓮於檢察官偵查中所為之陳述（見96年度 他字第9075卷第61頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，反對該項供述得具有證據能力，亦未釋明上開 供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均 具有證據能力。
⑵按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。本件 檢察官未令證人即告訴人甲○○、證人丁○○於陳述前具結 而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是上開證人於 檢察官訊問時之陳述即無證據能力。
⑶又被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為 認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭 執被告、證人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6732 號、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。準此，告訴人 甲○○於檢察官訊問時，未經具結所為之陳述，雖不得直接 作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用 來爭執其於法院陳述之證明力。
⑷刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文 書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、 證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下 所製作之文書。」本件卷附海軍陸戰隊指揮部97年10月20日 海陸眷服字第0970008968號函（見97審易卷第33頁）、97年 11月28日海陸眷服字地0970010259號函（見97審易卷第40頁 ）、系爭房屋租賃契約書4 份（見原審卷第32-50 頁）俱符 合上揭文書之要件，經查亦無顯不可信之情況，系爭房屋租 賃契約書核屬其他於可信之特別情況下所製作之文書，上開 文書應具有證據能力。
⑸傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為規範。卷附現場照片31幀，乃以科學、機械之方式， 對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在性質上 亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。㈡實體方面:
⑴門牌號碼高雄市左營區○○○路745 巷13弄5 號之地上建物 係海軍陸戰隊指揮部（前海軍第一軍區司令部）之眷舍，並
於67年間奉前一軍區（67）淞政字第1176號核配予被告之配 偶沈季平（87年3 月間歿），而該配眷舍管理表現址登記建 坪僅16坪，有卷附海軍陸戰隊指揮部97年10月20日海陸眷服 字第0970008968號函（見97審易卷第33頁）、97年11月28日 海陸眷服字地0970010259號函（見97審易卷第40頁）在卷可 稽，故被告之配偶沈季平曾獲配門牌號碼高雄市左營區○○ ○路745 巷13弄5 號眷舍，及該眷舍登記建坪為16坪之事實 ，堪以認定。
⑵門牌號碼同為高雄市左營區○○○路745 巷13弄5 號之系爭 房屋，係告訴人甲○○之父朱明智、母丁○○於63年左右， 向他人先購得系爭房屋之座落基地後，再僱工興建之情，業 據證人丁○○於原審法院審理時具結證在卷（見原審卷第26 -28 頁），而從被告所居住門牌號碼為高雄市左營區○○○ 路745 巷13弄5 號之眷舍外牆觀之，其外牆漆以藍色油漆， 有一獨立門戶出入；而較靠近大門，門牌號碼同為高雄市左 營區○○○路745 巷13弄5 號之系爭房屋，則為洗石子外牆 ，另有獨立之門戶出入，另被告所居住較靠近內側之眷舍， 其地板鋪以綠色磁磚，但較靠近大門之系爭房屋，地板則鋪 以紅色磁磚，且系爭房屋與被告所居住之眷舍，各自有獨立 之廚房、廁所，亦有原審法院勘驗筆錄（見原審卷第55頁） 及現場照片31幀（見原審卷第56-86 頁）附卷可稽，足認門 牌號碼同為高雄市左營區○○○路745 巷13弄5 號，靠近大 門之系爭房屋，與被告所居住之眷舍，應非同時興建，亦堪 認定。故被告辯稱系爭房屋與其所居住之眷舍，是其向第三 人高守亭同時承讓取得事實上處分權云云，顯非足採。被告 於原審法院審理時，並不否認將系爭房屋以每月3 千元出租 予第三人蔡忠平（見原審卷第152 頁），復有卷附系爭房屋 租賃契約書4 份（見原審卷第32-50 頁）可稽，顯見被告確 有竊佔系爭房屋，並將系爭房屋出租他人之事實，亦堪認定 。
⑶按告訴人雖於檢察官訊問時陳稱其父親89年往生後，被告就 佔用系爭房屋等語。惟查，證人即告訴人甲○○於原審法院 另具結證稱其在系爭房屋住到就讀屏山國小1 、2 年級時（ 約73年左右），就搬到台北，而其父母更早搬到台北，其父 親於74至76年間曾有回到系爭房屋住過1 、2 年，後來就搬 到台北（見原審卷第142 頁），而從朱明智之除戶資料亦顯 示，朱明智於89年7 月9 日死亡當時，戶籍係設在台北市○ ○區○○路122 號3 樓（見96年度他字第9075卷第35頁）， 益徵朱明智於死亡時，應非居住在系爭房屋。證人丁○○於 原審法院亦具結證稱告訴人是65年出生，後來我們在告訴人
3 、4 歲時就全家搬到台北去（見原審卷第141 頁），而證 人金陳金蓮於檢察官訊問時亦具結證稱告訴人出生後1 、2 年就搬走等語（見96年度他字第9075卷第61頁）。綜觀上述 ，顯見告訴人及其家人至遲於76年間即已完全搬離系爭房屋 ，應堪認定。
⑷被告一再堅稱承讓系爭房屋而取得事實上之處分權，固無證 據以實其說，惟其迄今仍佔用系爭房屋，出租予人，則無從 諉卸，足徵被告應自告訴人及其家人陸續搬離系爭房屋時， 即已開始竊佔系爭房屋，則其竊佔行為至遲於76年間即已完 成。按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，既係以意圖為自己或 第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則 以完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。蓋竊佔行為應以己力 支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配 下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致也；又竊 佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼 續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，有關追訴權時效之 起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準（最高法院25年上字 第7374號判例、83年度臺上字第5190號判決意旨參照）。本 件公訴人認被告觸犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，該罪之 法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或併科500 元以下之罰金 ，則其追訴權時效期間，依修正前刑法第80條第1 項第2 款 規定為10年。依修正後刑法第80條第1 項第2 款規定為20年 。依刑法第2 條第1 項從舊從輕之比較，應適用有利於行為 人之修正前刑法第80條第1 項第2 款規定，計算其追訴時效 10年。即應自76年起算本件竊佔罪之追訴權時效。本件告訴 人係於96年12月3 日始具狀向臺灣高雄地方法院檢察署提出 告訴，而經檢察官於97年7 月29日偵查終結提起公訴，並於 同年9 月2 日繫屬原審法院，此有刑事告訴狀（見96年度他 字第9075卷第1-2 頁）、起訴書及原審法院刑事科分案章戳 （見97審易1828卷第1-3 頁）在卷可按。揆諸前揭說明，本 案被告所犯竊佔罪嫌之追訴權時效（10年），應至遲於86年 間即已完成。
⑸原審認被告丙○○○自76年間某日起，即竊佔系爭房屋，事 後並將系爭房屋出租他人收取租金，揆諸上開說明，其竊佔 犯行屬即成犯，應於76年間即已完成，故應自該時起算竊佔 罪之10年追訴權時效。本件竊佔罪之追訴權時效應於86年間 即已罹於時效而消滅，依刑事訴訟法第302 條第2 款規定， 為免訴判決諭知。經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞 ，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其 說，本件上訴為無理由，應予駁回。
⑹本件係對於原審諭知免訴之判決上訴，第二審法院認其為無 理由而駁回上訴，依刑事訴訟法第372 條之規定，不經言詞 辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日 書記官 彭筱瑗