臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第374號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳正達律師
洪世崇律師
許惠珠律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第21
19號中華民國98年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署95年度偵字第29898 號及移送併案案號: 96年度偵
字第14155 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；緩刑肆年，並應向國庫支付新臺幣玖拾萬元。
事 實
一、緣宏都土木包工業有限公司（下稱宏都公司，設於高雄市○ ○區○○路693 號5 樓之1） 於民國94年12月中旬，承攬高 雄縣甲仙鄉鄉公所發包之高雄縣甲仙鄉北勢坑野溪疏濬工程 ，該疏濬工程所需疏濬之範圍係北勢坑野溪如意橋往下游（ 關山橋方向）起算第33公尺處至第333 公尺之長度300 公尺 、寬度10公尺，深度1 公尺之河床區域，總需疏濬之砂石量 為3 千立方公尺。宏都公司承攬上開疏濬工程後，即由甲○ ○擔任現場實際負責人，詎甲○○竟意圖為自己不法之所有 ，利用上開疏濬工程進行之便，以每日新臺幣（下同）8 千 元代價，僱用不知情之挖土機駕駛陳木容、周宏仁及某成年 之砂石車駕駛（真實姓名、年籍不詳）由陳木容、周宏仁各 駕駛一部挖土機挖取、運送砂石，並交該砂石車外運土石， 而自95年1 月10日起至同月17日止，接續在如意橋往下游河 床底淤積砂石超挖情形如下: Ⅰ、第33公尺處至第333 公尺 河道間之長度300 公尺疏濬範圍內超挖超深度達0.375 公尺 ，並在同段超挖寬6.625 公尺河道範圍。Ⅱ、如意橋往下游 起算第333 公尺處至第390 公尺間超挖長57公尺、寬16.625 公尺、深度3.375 公尺深之河道範圍。Ⅲ在如意橋往下游起 算第496 公尺至1011公尺間超挖長度515 公尺、寬度9.25公 尺、深度2.6 公尺深之河道範圍（寬度原為18.5公尺，惟此 部分因河岸一半是岩壁，僅估算超挖2 分之1 寬度，即寬度 為9.25公尺）；總計挖取之土石達16329.3 立方公尺。嗣於 95 年1月17日下午5 時許，在上開河道為警當場查獲。二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告 之意見後，經本院依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定 ，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件卷內之物 證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條 第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先 敘明。
貳、實體上之認定
訊據被告甲○○對上揭犯罪事實均坦承不諱，核與怪手司機 陳木蓉、周宏仁證述相符（陳木蓉部分: 警卷6 頁、影一卷 43 -49頁、影一卷52頁；周宏仁部分: 警卷10頁、偵一卷63 、65頁、影一卷35-41 頁、影一卷52頁、偵一卷93頁）。另 甲仙鄉公所發包工程之承辦人員證人乙○○亦證稱: （當時 的淤積狀況如何？）非常嚴重，已經到農田被淹沒的程度等 語（原審卷45頁）。且高雄縣政府建設局土石管理課職員即 證人丙○○亦證稱: 當天值班人員到現場勘察，那天已經從 下游挖上來，河道有挖崛痕跡…，甲仙鄉公所跟發包的工程 說只能挖3000立方公尺，但我們去測量長寬高的結果已經超 挖，而且長度只有300 公尺。第二次2 月8 日測量，結果是 32416.796 立方公尺，全長挖了872 公尺，兩橋是如意橋與 關山橋，扣掉中間虛線那段46及前面施工起點33公尺，第一 段是357 公尺，第二段是978 減463 加357 。甲仙鄉公所說 只能整理300 公尺，但我們測量的結果是被挖了872 公尺等 語（偵一卷94頁），復證稱:2 月8日當日經濟部礦物局技士 丁○○剛好也到縣政府督導，他當時也有攜帶測量儀器，便 決定與我們一同至甲仙鄉北勢溪現場協助測量，由於我們2 度前往的目的就是要計算超挖的數量，所以我們特別要求甲 仙鄉公所承辦技士乙○○攜帶相關圖說資料至現場配合測量 ，現場我們有詢問李技士實際施工的長度範圍，根據乙○○ 所提供的施工平面示意圖，施工範圍從如意橋到關山橋之間 僅約300 公尺，但是經我們實際測量的結果，從施工起點到 關山橋之間扣除乙○○表示未疏竣的範圍後，實際施工的距 離長達約890 公尺（實際測量之挖掘部分為872 公尺，已如 前述），明顯已經超過施工範圍，我們並在施工範圍之間取 了10點進行長度、寬度及深度的測量，測量後的數據即可以 計算出挖取土石的總數量等語（影一卷9 頁）。又證稱: （ 所謂挖掘河道的2 分之1 的部分，請說明一下?） 下面那一
段，河岸的一邊是岩壁，是挖不下去的，那邊看起來也沒有 挖，所以我們直接除以2 （事實Ⅲ部分）等語（原審卷54頁 ）。另任職在經濟部礦業局之證人丁○○亦證稱: （現場挖 深的水準面如何測?） 從水面測，到工程的標高，並不是從 河岸高開始測等語（偵一卷87頁），並證稱: 有去測量現場 的高度，本件河道是梯形，當場我是用GPS 的座標，根據雷 射測出來的數據，我們有教縣政府的人員如何測量等語（原 審卷57頁），足見證人丙○○與丁○○等人於95年2 月8 日 係以較精密之GPS 的座標及雷射測量所製成測量方式作為推 算被超挖之河道面積，較屬精確，故以此估算超挖之土石量 之事實，應可確認。又經上開丙○○等人現場實際會勘超挖 部分，復有高雄縣政府建設局95年2 月8 日會勘紀錄1 紙在 卷可按，故被告超挖土石量部分估算如下: Ⅰ、第33公尺處 至第333 公尺河道間之疏濬範圍內挖掘超出允許深度達0.37 5 公尺深，並在同段超出上開疏濬工程面積範圍外之長300 公尺，寬6.625 公尺河道範圍。Ⅱ、如意橋往下游起算第33 3 公尺處至第390 公尺間超挖長57公尺、寬16.625公尺、深 度3.375 公尺深之河道範圍。Ⅲ、如意橋往下游起算第496 公尺至1011公尺間之長度515 公尺、寬度9.25公尺、深度2. 6 公尺深之河道範圍（惟此分因河岸一半是岩壁，僅估算2 分之1 為超挖之砂石量）；總計挖取之土石達16708.8 立方 公尺【Ⅰ超挖部分為:300 公 尺×6.25公尺×0. 375公尺＝ 745.3 （以下4 捨5 入）立方公尺。Ⅱ超挖部分為:57 公尺 ×16.625公尺×3.375 公尺＝3198.2（以下4 捨5 入）立方 公尺。Ⅲ超挖部分為:515 公 尺×9.25公尺×2.6 公尺＝12 385.8 （以下4 捨5 入）立方公尺；按此部分因僅挖掘河道 平均寬約2 分之1 ，故河寬部分18.5立方公尺÷2 ＝9.25立 方公尺；Ⅰ＋Ⅱ＋Ⅲ＝16329.3 立方公尺】。故本件被告盜 採砂石之事證明確，犯行洵堪認定。
參、論罪科刑及撤銷改判
一、新舊法比較：
被告甲○○行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布之部分條 文業於95年7 月1 日施行（以下簡稱現行刑法，95年7 月1 日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。 」又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑 有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而比較如下:
（1）法定罰金刑部分: 刑法罰金之最低數額，因刑法第33條第 5 款修正，將原本規定之銀元1 元（依現行法規所定貨幣 單位折算新臺幣條例，即新臺幣3 元）提高為新臺幣1,00 0 元，經比較新舊法之結果，自以修正前刑法較有利於被 告，是應適用被告行為時之刑法。
（2）綜合上比較，自應一體適用被告甲○○行為時之法律，依 修正前刑法之相關規定予以論處。
（3）緩刑宣告條文之變更：
修正前刑法第74條第1 項第2 款原規定前受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑 以上刑之宣告者，得宣告緩刑，且依修正前刑法第93條第 1 項規定，緩刑期間內得付保護管束，另於同法第75條規 定僅須於緩刑期間內更故意犯罪、或緩刑前故意犯罪，而 在緩刑其內受有期徒刑以上之宣告者，即可撤銷緩刑。修 正後刑法第74條除維持前述宣告刑之限制外，另改以「未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」即可宣告緩刑 ，並增列同條第2 項規定法院得課予被告一定之負擔，惟 同法第75條則規定須行為人於「緩刑期內因故意犯他罪， 而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確 定」或「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科 罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」，方得撤銷緩刑，且 須於判決確定後6 月以內始可為之。綜此以觀，修正後刑 法針對緩刑雖增列法院得課予被告一定義務之負擔，然此 舉乃係協助被告於緩刑期間內徹底糾正其犯行，藉以貫徹 緩刑宣告之目的，此外更同時放寬宣告緩刑之要件，且限 制撤銷緩刑之要件，避免因社會非難程度較輕之過失犯、 及惡性輕微或偶發性犯罪之行為人因此喪失改過自新之機 會。準此，茲就修正前、後刑法關於緩刑之相關規定加以 合併比較，本院乃認應以修正後刑法關於緩刑之規定較有 利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議結論亦採同一 見解），故應依刑法第2 條第1 項但書，適用裁判時、即 修正後刑法關於緩刑之相關規定作為應否宣告緩刑之依修 正後之刑法規定論處。
二、論罪科刑及撤銷改判
（一）核被告甲○○所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被 告利用不知情陳木容、周宏仁駕怪手超挖砂石及某真實姓 名、年籍不詳之成年男子駕駛砂石車運送砂石為本件竊盜 犯行，為間接正犯。又被告自95年1 月10日起至同月17日 止，多次竊盜土石，雖各該當於同一犯罪構成要件，惟時 間密接，所侵害同一法益，應認其各舉動之獨立性極為薄
弱，而以包括之一行為評價合理，應屬接續犯。又檢察官 移送併案意旨（96年度偵字第14155 號）內容，核與起訴 意旨內容相同，故屬同一事實，自應併予審理，附此敘明 。
（二）原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查: （1） 被告超挖 總計16329.3 立方公尺，原審事實欄並未計算出被告超挖 總數若干，且於理由欄亦未加計被告超挖上開事實Ⅲ部分 ，均有未恰。（2） 檢察官移送併案部分（96年度偵字第 14155 號），原審判決理漏未敘明係與起訴事實均屬同一 事實，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，惟已於本院坦 承犯罪（本院卷85頁反面），雖無理由，惟原判決既有上 開瑕疵，自應由本院撤銷改判。審酌被告趁疏浚河川之便 盜採土石牟取利益，固有可議；惟念及被告犯後坦承犯行 ，已有悔意，並斟酌挖掘之面積、數量及犯罪之手段、素 行及已完成疏浚河川工程任務等一切情狀，爰量處有期徒 刑1 年4 月。又被告本件犯罪時間係在96年4 月24日以前 ，已合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定 ，復無同條例第3 條規定之除外情事存在，爰併依同條例 第2 條第1 項第3 款之規定，減為有期徒刑8 月。被告未 曾受有期徒刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可按，僅因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序 及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認被 告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4 年，以啟 自新。本院考量被告上開犯罪情狀，認除前開緩刑之宣告 外，另有賦予一定負擔之必要，併予諭知應向國庫支付如 主文所示金額，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 ，刑法第2 條第1 項前段、第320 條第1 項，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日 書記官 吳福連
附錄本判決論罪之法條：
刑法第320條第1項
意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
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