臺灣高等法院臺南分院民事裁定 98年度抗字第97號
抗 告 人 黃灯村即龍昇飯店合夥清算人
抗告人因與相對人龍升飯店股份有限公司間請求確認所有權存在
等事件，對於中華民國98年3月30日台灣台南地方法院98年度訴
字第67號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回臺灣台南地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以：原裁定駁回抗告人於原審提起之訴，其理由 略以：「㈠原合夥人即蔣洪濤等6人於原審另案民國（下同 ）97年度訴字第1175號請求給付合夥利益事件97年12月17日 言詞辯論期日時聲明退夥，迄原告黃灯村於98年1月16日提 起本訴未逾2個月，斯時尚未發生退夥之效力，原告黃灯村 是否為龍昇飯店唯一之合夥人，仍有疑義。㈡聲明退夥之合 夥人，不當然喪失合夥清算人資格，故龍昇飯店仍應由原合 夥人蔣洪濤等6人與原告依民法第694條第1項進行清算程序 。」等語，惟查：
⒈依民法第686條第1項規定：「合夥未定有存續期間，或經訂 明以合夥人中之一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得 聲明退夥，但應於2個月前通知他合夥人」，原合夥人即蔣 洪濤等6人於原審另訴言詞辯論期日即97年12月17日聲明退 夥，則該聲明退夥之效力於98年2月17日起生效。然原裁定 於98年3月30日作成時，原合夥人退夥之效力業已發生，原 裁定仍認蔣洪濤等合夥人是否已退夥有疑義，自有未合。 ⒉按退夥後，退夥人與合夥之關係，僅民法第689條之退夥結 算權及對退夥前合夥所負債務仍應負責，顯然合夥人於聲明 退夥後即喪失合夥人之地位。又依民法第694條規定，合夥 解散後，其清算人由合夥人全體或由其所選任之清算人為之 。所謂合夥人全體，自係仍存有合夥關係之合夥人，已然喪 失合夥人地位之退夥人，自無於合夥解散後仍有選任清算人 或擔任清算人之權利可言。原裁定認合夥於清算時，已經退 夥之退夥人仍能回頭擔任清算人。依此，則十年前已經退夥 之合夥人仍能於十年後參與清算並擔任清算人，顯然有欠公 允。
⒊原裁定援用最高法院40年台上字第851號判例要旨，認合夥 解散時，於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體 共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。然上開 判例之作成有特殊時空背景，查該案係大陸地區淪陷前即26 年間起訴，迨國民政府播遷來台後，於40年始經第三審判決 確定。從而上開判例意旨所稱「原為合夥人」應係指滯留大
陸地區之合夥人，而非指已退夥、喪失合夥人地位之退夥人 。原裁定誤解上開判例意涵，亦有不當。
⒋既然原合夥人蔣洪濤等6人已於97年12月17日聲明退夥，該 聲明於2個月後即98年2月17日生效，則自該日起合夥關係已 終止，渠等即喪失合夥人地位，則抗告人為龍昇飯店唯一合 夥人，依法自應由抗告人擔任龍昇飯店之清算人，並代表龍 昇飯店進行訴訟。原裁定以龍昇飯店之法定代理人無從補正 為由，駁回抗告人之訴，誠屬可議，爰提起抗告求予廢棄原 裁定等語。
二、按原告之訴，有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合 法代理者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審 判長應定期間先命補正。民事訴訟法第249條第1項第4款定 有明文。次按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一 人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於 兩個月前通知他合夥人，民法第686條第1項亦定有明文。故 未定有存續期間之合夥，合夥人雖得隨時聲明退夥，但須向 他合夥人全體以意思表示為之，且應於退夥兩個月前通知他 合夥人，否則不生退夥之效力（最高法院86年度台上字第25 04號判決參照）。又「本件合夥組織之商業某製成印刷所， 合夥人僅有二人，其一既已不欲繼續營業，則合夥目的事業 自已不能完成，依民法第692條第3款規定，當然發生解散之 結果」（司法院（68）台函民法字第68552號函參照）；合 夥因目的事業不能完成者而解散，同法第692條第3款亦有明 文。而合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清 算人為之，同法第694條第1項定有明文，是對於清算事務， 除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選 任之清算人，不得單獨為之（最高法院40年台上字第851號 判例、86年度台上字第3691號判決參照）。本件抗告人主張 ：其為龍昇飯店之清算人提起本件訴訟，係因其他合夥人均 聲明退夥而喪失合夥人之資格，致全體合夥人僅餘抗告人一 人為由云云，惟查本件原合夥人即蔣洪濤等6人既於97年12 月17日在原審97年度訴字第1175號言詞辯論期日始向抗告人 通知退夥，有該言詞辯論可據（見原審卷第36頁），為抗告 人所不爭，則渠等合夥關係應自該日起算2個月即98年2月17 日始生退夥之效力。觀諸抗告人於原審起訴狀所載，其提起 本件訴訟之日期為98年1月16日，斯時原合夥人蔣洪濤等6人 與抗告人之合夥關係尚未消滅，可見抗告人於起訴當時並非 龍昇飯店唯一合夥人，亦未受任為合夥事務之執行人，自無 從合法代理龍昇飯店提起本件訴訟。嗣龍昇飯店之合夥縱因 其他合夥人聲明退夥而僅餘抗告人一人，致系爭合夥因目的
不能完成而視為解散，依法即應進行清算，依上揭說明，亦 應由原合夥人全體或由其所選任之清算人為之。本件抗告人 並未提出其業經全體合夥人選任為清算人之證明，則抗告人 自以其為龍昇飯店清算人之身分提起本件訴訟，未經合法代 理，即屬起訴程式有所欠缺，然此項欠缺尚非不能命補正， 依前揭規定，自應先定期間命補正，原審未命補正遽予駁回 抗告人之訴，於法容有未合。抗告意旨求予廢棄，為有理由 ，爰將原裁定廢棄，發回原法院另為妥適之處理。據上論結，本件抗告為有理由，應依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日 民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢 法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告（須附繕本），應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1千元。中 華 民 國 98 年 8 月 21 日 書記官 吳銘添
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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