臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度家上字第95號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 王正宏 律師
複 代理 人 林瑞成 律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 邱玲子 律師
上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國97年
8月5日臺灣臺南地方法院96年度家訴字第35號第一審判決提起上
訴，本院於98年8月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人塗銷坐落台南縣麻豆鎮○○○段第417之2地號土地於96年4月12日向台南縣麻豆地政事務所所為之遺囑繼承登記，權利範圍逾應有部分六分之一部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔六分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠原審判決經詳細調查及比對相關資料後，確認系爭台南縣麻 豆鎮○○○段417之2號土地（以下簡稱系爭417之2地號土地 ），其中6分之5之應有部分為上訴人所有，僅是借名登記於 沈方甘名下，原審判決於計算特留分時，亦為相同之認定。 此部分既非沈方甘之遺產，當不屬扣減權行使之對象，是以 ，上訴人取得系爭417之2地號土地6分之5之應有部分乃屬借 名登記土地之回復登記，何來因被上訴人行使扣減權而予以 撤銷之理？故原審判決理由顯有矛盾之處。
㈡兩造之父沈金生民國（下同）84年11月17日死亡後，兩造及 母親沈方甘於84年12月20日所簽立之遺產分割協議書上即約 定系爭417之2地號土地所有權全部由甲○○繼承，在繼承登 記完成前，於85年1月8日簽立覺書，該覺書係在認定系爭41 7之2號土地所有權全部由伊繼承登記之前提下所簽定。由此 即知兩造於沈金生過世後，即知悉上訴人確係417之2號土地 所有權全部之實際所有權人事實，故同意由伊辦理繼承。 ㈢原審認定被繼承人沈方甘遺產僅有兩筆土地，應有錯誤： ⒈依照兩造於85年1月8日所簽訂之覺書內容，其中第二點即約
定有關「門牌號碼台北市○○區○○路369號5樓之15，由覺 書人甲○○、乙○○各二分之一。」，足證系爭不動產確屬 被繼承人沈方甘之財產無誤。系爭房地雖因沈方甘之安排於 89年10月辦理過戶登記於上訴人之女施佩宜名下，但實際上 該所有權仍屬沈方甘所有，系爭房地出售之剩餘款新台幣（ 下同）171萬913元，既屬沈方甘之財產，兩造在85年1月8日 所簽訂之覺書中亦是約定由兩造各繼承二分之一，是以，上 訴人將上開出售剩餘款171萬913元匯入被上訴人帳戶，僅是 交由被上訴人代為保管。退步言，若要匯款支付醫療費用支 出，應當匯出整筆金額，如果僅是醫療費用又怎麼可能一次 匯款高達171萬913元。
⒉被繼承人之手尾錢21萬元：
依伊親眼見到之沈方甘藏於家中之手尾錢，即有21萬元，沈 方甘居住鄉下並無重大開支，每月亦有4千元老人年金，且 沈金生去世時，沈方甘帳戶內至少尚有229萬8624元，該些 資金何以會完全消失殆盡？
⒊上訴人於93年5月19日匯款100萬元予被上訴人帳戶： 沈方甘第一銀行麻豆分行帳戶在86年7月2日有領出一筆100 萬零30元的款項，配合被上訴人所提出的原證物9號匯款單 ，可以看出：匯款日期同樣是86年7月2日，地點同樣是在第 一銀行麻豆分行，匯款金額含匯費計100萬30元，與從沈方 甘帳戶的所提領金額一樣，都是100萬30元。 ⒋麻豆郵局：95年12月21日迄今有存款餘額1萬4616元。 ⒌麻豆農會：95年10月20日尚有存款餘額22萬1329.83元，查 95年10月20日被繼承人沈方甘早已經住在療養院達2年之久 ，並於96年1月12日去世，故該帳戶內有於95年11月6日領出 現金20萬元，當係被上訴人所領出，由於其領出之時間距離 被繼承人死亡時間不到三個月，故95年11月5日之前，被繼 承人帳戶內之存款餘額22萬1329.83元應認為是被繼承人沈 方甘之遺產。
㈣兩造母親沈方甘因93年9月29日服毒住進麻豆新樓醫院，於 93年10月2日住進麻豆老人安養院，一直到96年1月12日去世 ，總計住進養老院時間為26個月又10天，其住院費用每月1 萬5700元，總計支出粗估約41萬4000元。若有住院費用，金 額應甚低，此部分可以詳查。
㈤依麻豆鎮農會97年12月24日回函及第一銀行97年12月24日回 函，可以看出沈方甘帳戶內資金在86年2月24日將新台幣100 萬元轉存至沈易翰（即被上訴人之子）名下、87年8月24日 又另將新台幣100萬元轉存至沈易翰名下，並且在93年9月2 日由乙○○自沈方甘帳戶內提出兩筆分別為20萬元及5萬元
之資金存入被上訴人帳戶內。依照第一銀行函文可看出在86 年8月13日有從沈方甘之帳戶內匯出200萬元進入沈易翰在麻 豆農會的帳戶內，而經手辦理之人就是被上訴人乙○○。由 上開說明可知，被繼承人名下之現金為數不少，但都陸續經 被上訴人操作存入其子沈易翰名下帳戶，顯見被上訴人稱上 訴人自父母親處拿取7、800萬現金云云，均屬虛構，實則被 上訴人陸續鯨吞蠶食被繼承人名下現金存款證據十分明確， 卻在一審開庭時辯稱從未取得母親存款，在在顯示被上訴人 之主張均屬虛構。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出沈金生繼承登記資料、 覺書、切結書、不動產移轉登記契約書、不動產買賣契約書 、匯款說明清單、匯款單、日盛銀行客戶歷史交易資料查詢 明細影本各1份為證，暨聲請函查沈方甘：⑴麻豆鎮農會信 用合作部、第一商業銀行麻豆分行、中華郵政公司麻豆郵局 自86年1月1日起至96年1月12日止之歷史交易明細。⑵麻豆 鎮農會信用合作部87年8月24日100萬元、93年9月2日20萬元 及5萬元、86年2月24日100萬元定期存款到期後續處理情形 。⑶第一商業銀行麻豆分行200萬元定期存款到期後之轉出 紀錄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠雖原判決認定系爭土地應有部分6分之5並非被繼承人沈方甘 之遺產，應係施慶隆、上訴人與沈方甘間出於信託契約或借 名登記契約；然查本件上訴人就系爭土地應有部分6分之5， 既非於被繼承人沈方甘生前以其與沈方甘已終止信託契約或 借名登記契約，或沈方甘身故後經其繼承人全體同意終止信 託契約或借名登記契約為由，據以辦理該部分土地之回復登 記，反而如前所述，上訴人係以遺囑繼承之法律關係辦理系 爭土地全部之登記，則其上訴理由第一項記載其取得系爭土 地應有部分6分之5乃屬借名登記土地之回復登記，即與事實 不符。從而，退萬步言，縱認系爭土地應有部分6分之5有借 名登記等情事，本件亦須先塗銷該土地全部之繼承登記，回 復至沈方甘之名下後，上訴人再對否認其主張之繼承人即被 上訴人另請求終止借名或信託契約後之回復登記，而非如其 所言原判決僅能塗銷系爭土地6分之1之登記，合先敘明。 ㈡本件被上訴人雖於85年間簽立覺書、切結書，對於系爭坐落 麻豆鎮○○○段417-2號土地，將來繼承權之應繼分，願意 無條件拋棄，全部歸屬上訴人取得等語，然此舉顯係在繼承 開始前為繼承權一部拋棄之意思表示，參照最高法院判例及
判決意旨，並不能認為有效。是以，被上訴人上開就系爭土 地預先、一部拋棄繼承權意思表示即屬無效，
㈢系爭土地是否為上訴人所有?
⒈查兩造之被繼承人沈方甘早於52年1月間即因買賣而取得坐 落麻豆鎮○○○段417號土地、面積12,885平方公尺之應有 部分6分之1，嗣該筆土地於68年12月間因分割增加417-1、 417-2及417-3號3筆土地後，於69年間，沈方甘再向訴外人 陳蔣雪及陳天德購買上開麻豆口段417、417-1、417-2及417 -3號4筆土地應有部分各6分之4及6分之1，此有土地謄本附 卷可稽；茲上訴人96年8月27日答辯狀所附被證7之覺書，上 載沈方甘向陳蔣雪所購買麻豆口段417、417-1、417-2及417 -3號土地持分6分之4，其購買資金係由訴外人施慶隆所出資 ，僅證明上開4筆土地持分各6分之4係施慶隆出資購買並借 用沈方甘之名義登記，尚非全部之土地均係施慶隆所出資購 買，實際上沈方甘尚仍有自行購買之持分6分之2；迄於79年 間，417-1號土地經麻豆鎮公所徵收，80年間，417-3號土地 出售予訴外人吳秀戀，81年間，417號土地出售予訴外人陳 錦礎等4人，沈方甘經施慶隆之同意業將施慶隆所購買之部 分與自己原有之一部分出售，僅剩系爭417-2號土地仍在其 原先持分6分之2之範圍內，係沈方甘所有，否則施慶隆不可 能不再要求沈方甘出具覺書載明所剩之417-2號土地全部係 其信託登記於沈方甘之名下，故該筆土地並非如上訴人所指 稱係施慶隆或其所有。
⒉又上訴人先是主張該二部分係其以施慶隆名義出資購買，後 乃再改口回答說出資的時候施慶隆也有出資，我也有出資， 並於之後之書狀均改稱係與施慶隆出資購買，則其前後主張 不一，實不足採。
⒊至於證人丙○○前於原審證稱伊聽哥哥 (係堂哥)沈金生說 上訴人買的是陳天德的，施慶隆買陳蔣雪的部分，買了後上 訴人就將全部約1甲2分多之土地交給伊耕作等語，其所述已 與證人丁○○證稱係由哥哥沈金生將全部之土地交由丁○○ 耕作，因其無法全部耕作，所以分4分土地給丙○○耕作等 事實完全不符，足見證人丙○○之證詞實有偏袒上訴人之嫌 。
⒋上訴人又主張417號土地價款由沈方甘取得約860萬元，施慶 隆取得約4300萬元云云，欲證明沈方甘僅有1/6持分，然查 ，除了被證18之不動產買賣契約書內載訂金300萬元由沈方 甘收訖外，另由京城商業銀行東台南分行函覆原審之票號11 2816號、81年5月30日期、面額新台幣400萬元之支票係存入 沈金生在第一銀行之上開帳戶內，茲依上訴人97.3.17補充
答辯狀 (十一)第1.2(8)點記載該支票經找開後，280萬元轉 存入施何美玉帳戶內 (被證28號)，120萬元是付給丁○○之 佣金，顯見該支票雖存入沈金生之帳戶內，惟款項卻非由其 取得，雖上訴人事後於原審97.5.7審理中改口因誤載而將票 號112816及0000000票號的款項流向記載錯誤，實際上應對 調等語，惟0000000支票之發票日為81年6月30日，而被證28 有關280萬元之存入日期為81年6月24日，故0000000支票絕 不可能在發票日前即兌現並存入280萬元入施何美玉帳戶內 ，足見上訴人97.3.17補充答辯狀 (十一)第1.2(8)點記載方 屬正確，茲原審曾向第一商業銀行麻豆分行調來沈金生自81 .5.1起至81.8.30止之交易明細資料，雖該400萬元之支票存 入沈金生之帳戶內，惟支票兌現當日即全數轉帳匯出，則該 400萬元是否如前所述係流入上訴人或施慶隆之帳戶內，實 有再調查之必要。從而，沈方甘就417號土地出售之價款應 僅取得300萬元，遠不足其原有之2/6持分應分配之價款；是 以，被上訴人據此主張417號土地出售後，沈方甘經施慶隆 之同意業將施慶隆所購買之部分與自己原有之一部分出售， 僅剩系爭417-2號土地仍在其原先持分2/6之範圍內係沈方甘 所有，尚非無據。
⒌末查，證人施何美玉坦承未參與系爭土地及其它筆土地之買 賣等事宜，足見聲明書所載內容絕非出於證人之親身見聞， 雖證人證稱施慶隆已將土地讓與上訴人，然其對地號及買賣 金額均不清楚，顯見其證詞刻意附和上訴人，實不足為上訴 人有利之證明；至於上訴人又提出存摺主張以100萬元購買 母親原有1/6持分云云，該存摺亦僅能看出上訴人自行提領 現金，無法證明與母親沈方甘有何買賣系爭土地持分事實。 ㈣兩造之母親沈方甘就系爭土地以遺囑分配給上訴人，是否侵 害被上訴人之特留分?
⒈按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利義務。」民法第1148條本文定有明文， 足見遺產繼承，應以繼承開始時被繼承人之權利義務狀態為 準，茲本件被繼承人去世時，所遺之財產僅有臺南縣麻豆鎮 ○○○段417-2號及臺南縣佳里鎮○○段142號土地2筆。 ⒉至於上訴人虛列其他項目，顯非沈方甘遺產，爰說明如下: ①台北市○○區○○段二小段680號土地及建物原為沈方甘所 有，不料，上訴人竟擅將該筆土地房屋移轉予自己之女兒， 之後並出售予他人，雖上訴人已於93年8月間匯171萬913元 予被上訴人以供沈方甘生活所需，惟此部分並非遺產。 ②上訴人又匯給被上訴人現金100萬元，係其本身與被上訴人 間早已有金錢往來，此觀被上訴人亦曾匯款100萬元予上訴
人即明，故該筆金錢與母親之遺產無關。
③母親過世後，被上訴人並未拿到上訴人所謂手尾錢21萬元。 ④再者，被上訴人並未取得母親名下現金229萬8624元。 ⑤母親去世後之喪葬費用46萬4500元均由被上訴人負擔，故被 上訴人雖領取母親之農保給付15.3萬元，惟該金額尚不足以 支付喪葬費用，況農保給付並非遺產，自不能加入應繼承之 財產內計算，茲上訴人既未舉證被上訴人確有從母親之處取 得現金，亦未證明上開金額係被上訴人在繼承開始前因結婚 、分居或營業而從被繼承人受有財產之贈與者，則其上訴理 由仍執陳詞擬將上開金額加入應繼承財產計算，實無理由。 ㈤又台北市○○區○○段二小段680號土地及建物原為沈方甘 所有，不料，上訴人竟擅自移轉予自己之女兒，並出售予他 人，嗣經被上訴人及母親要求，上訴人才於93年8月間匯17 1萬913元予被上訴人以供母親之生活所需；從而，之後有關 母親住院、看護及安養及生活一切所需均從該金額支出，茲 安養院之費用等遠超過上訴人所寫之金額，且住院僱請看護 等費用亦不勝枚舉；當初母親即告知被上訴人日後費用如有 不足，再由被上訴人支付，如有剩餘則給予被上訴人。是以 ，就此部分實非屬母親過世時之遺產。
㈥母親入住安養院期間，起初，上訴人先是好幾個月探望一次 ，後來雖次數較頻繁，但惟一一次在95.11.5陪伴住在安養 院，隔日 (95.11.6)即向被上訴人表示急需二十萬元，故被 上訴人之夫乃載兩造至麻豆鎮農會，從母親先前表示要給予 被上訴人之該農會存款中提領二十萬元交予上訴人，不料上 訴人對此竟避不承認；然不論母親沈方甘生前將帳戶之部分 存款金額贈與上訴人，或贈與被上訴人，均係母親生前自由 處分自己之存款，在母親逝世時既已不存在，則非屬母親所 遺之遺產，且此部分贈與既非屬特種贈與所列因結婚、分居 或營業而從被繼承人受有財產之贈與之三種原因之一，故亦 無法據以歸扣。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出匯款委託書為證，暨聲 請函查：沈方甘第一銀行麻豆分行票面日期81年5月30日之 400萬元支票轉至何人帳戶。
丙、本院依職權函查台南私立麻豆老人養護中心訴外人沈方甘自 93年10月起入住至96年1月12日死亡止其所支出之住院、醫 療、看護、每月生活費等必要費用若干之相關資料，暨依聲 請函查沈方甘：⑴麻豆鎮農會信用合作部、第一商業銀行麻 豆分行、中華郵政公司麻豆郵局自86年1月1日起至96年1月 12日止之歷史交易明細。⑵麻豆鎮農會信用合作部87年8月 24日100萬元、93年9月2日20萬元及5萬元、86年2月24日100
萬元定期存款到期後續處理情形。⑶第一商業銀行麻豆分行 200萬元定期存款到期後之轉出紀錄；第一銀行麻豆分行81 年6月1日票面日期81年5月30日之400萬元支票轉至何人帳戶 情形。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造之被繼承人沈方甘於96年l月12日 死亡，遺有坐落台南縣麻豆鎮○○○段417之2號土地及佳里 鎮○○段142地號土地，其繼承人僅有被上訴人、上訴人二 人。因沈方甘於95年3月26日書立代筆遺囑，載明：「立遺 囑人沈方甘生於民國17年10月19日，配偶沈金生已歿，育有 長女甲○○、次女乙○○，茲立遺囑並分配遺產如下列：一 、土地標示：台南縣麻豆鎮○○○段地號417-2號，地目田 ，面積2778平方公尺，權利範圍所有權全部分配長女甲○○ 全部取得。二、土地標示：台南縣佳里鎮○○段地號142號 ，地目田，面積1387平方公尺，權利範圍所有權全部分配次 女乙○○全部取得。」。上訴人於96年4月12日持上揭代筆 遺囑向台南縣麻豆地政事務所將系爭417之2地號土地辦理繼 承登記予上訴人名下；另永昌段142地號土地則仍登記於被 繼承人沈方甘名義。因沈方甘所立之遺囑已違反關於特留分 之規定，其應繼分之指定已超過其所得自由處分財產之範圍 ，為此依民法第1225條之規定，求為判決命上訴人應將坐落 台南縣麻豆鎮○○○段第417之2地號土地於96年4月12日向 台南縣麻豆地政事務所所為之遺囑繼承登記 (登記權利範圍 1分之l)予以塗銷等語。（原審為被上訴人勝訴之判決）二、上訴人則以：兩造於85年l月8日正式簽定覺書，85年6月14 日經沈方甘之同意，再由被上訴人簽立切結書，被上訴人先 前所立之「覺書」、「切結書」既同意分產協議，並已切結 無條件拋棄系爭417之2號土地繼承權之應繼分及特留分之扣 減權，當不得再主張其特留分及特留分之扣減權；且被上訴 人簽立切結書當時，即知系爭417之2號土地所有權全部為其 所有，故才簽立系爭切結書而不為爭執。依85年1月8日兩造 共同簽訂之家產分配協議覺書，被上訴人所分得之家產，遠 超過其特留分金額，並無所謂侵害特留分之情形，且沈方甘 之遺產並不止系爭417之2、系爭142地號等2筆土地，尚有⑴ 麻豆郵局存款1萬4616元。⑵麻豆鎮農會存款22萬1329元。 ⑶台北市○○路369號5樓之15房地出售後剩餘價金171萬91 3元。⑷93年5月19日匯款被上訴人之100萬元。⑸手尾錢21 萬元等5筆，自應納入沈方甘之遺產計算云云，資為抗辯。三、經查：兩造均為訴外人沈方甘之女兒，沈方甘原有坐落於台 南縣麻豆鎮○○○段第417之2地號土地及台南縣佳里鎮○○
段第142地號土地，嗣兩造於85年1月8日訂立覺書，約定「 立覺書人甲○○、乙○○等二人，對於母親沈方甘將來身後 所遺留之動產及不動產處理及分配方式，經雙方協商結果， 所達成之共識，特記如下：一、佳里鎮○○段142號，田9則 ，0.1387公頃，所有權全部，農業用地一筆無條件同意將來 由乙○○繼承取得．．」，嗣被上訴人又於同年6月14日簽 立切結書，載明「立切結書人乙○○對於座落麻豆鎮○○○ 段417-2地號，田，面積0.2778公頃工業用地一筆，所有權 人沈方甘，將來繼承權之應繼分，願意無條件拋棄，全部歸 屬另一繼承人甲○○取得屬實。」，而沈方甘復於95年3月2 6日書立代筆遺囑，載明：「立遺囑人沈方甘生於民國17年1 0月19日，配偶沈金生已歿，育有長女甲○○、次女乙○○ ，茲立遺囑並分配遺產如下列：一、土地標示：台南縣麻豆 鎮○○○段地號417-2號，地目田，面積2778平方公尺，權 利範圍所有權全部分配長女甲○○全部取得。二、土地標示 ：台南縣佳里鎮○○段地號142號，地目田，面積1387平方 公尺，權利範圍所有權全部分配次女乙○○全部取得。」後 沈方甘於96年1月12日死亡，其繼承人計有被上訴人、上訴 人二人，上訴人則於96年4月12日持上揭代筆遺囑向台南縣 麻豆地政事務所將系爭417之2地號土地辦理繼承登記予上訴 人名下，另永昌段142地號土地則仍登記於被繼承人沈方甘 名下各情，有戶籍謄本、遺產稅繳清證明書、代筆遺囑、土 地登記第二類謄本、覺書、切結書附卷可稽（原審卷第7頁 至第18頁），為兩造所不爭，堪信真正。
四、本件應審究者為：㈠被上訴人所書立之切結書，是否生拋棄 系爭417之2地號土地繼承應繼分之效力？㈡系爭417之2地號 土地是否全部屬於沈方甘之遺產？㈢沈方甘全部遺產若干？ ㈣沈方甘所立之代筆遺囑是否侵害被上訴人之特留分？爰分 述如下：
㈠被上訴人所書立之切結書，是否生拋棄系爭417之2地號土地 應繼分之效力？經查：
⒈按「繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起2個月 內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，此觀修正 前民法第1174條規定自明。是以繼承權之拋棄，係指繼承開 始後，繼承人依法定方式於法定期間內否認自己開始繼承效 力之意思表示。從而，繼承開始前預為繼承權之拋棄、法定 期間過後所為繼承權之拋棄，暨非書面之拋棄繼承意思表示 ，均不能認為有效。」（最高法院89年度台上字第595號判 決參照）
⒉兩造於85年1月8日訂立覺書，約定「立覺書人甲○○（上訴
人）、乙○○（被上訴人）等二人，對於母親沈方甘將來身 後所遺留之動產及不動產處理及分配方式，經雙方協商結果 ，所達成之共識，特記如下：一、佳里鎮○○段142號，田9 則，0.1387公頃，所有權全部，農業用地一筆無條件同意將 來由乙○○繼承取得。」；嗣被上訴人又於同年6月14日簽 立切結書，載明「立切結書人乙○○對於座落麻豆鎮○○○ 段417-2地號，田，面積0.2778公頃工業用地一筆，所有權 人沈方甘，將來繼承權之應繼分，願意無條件拋棄，全部歸 屬另一繼承人甲○○（上訴人）取得屬實。」（原審卷第32 頁至第33頁），依上內容，兩造簽訂覺書或切結書之際，其 母沈方甘尚未死亡（96年1月12日死亡），兩造係於繼承前 ，預就其母未來遺留之財產預為拋棄（上訴人拋棄永昌段14 2號部分，被上訴人拋棄麻豆口段417-2號部分），應堪認定 。
⒊按「繼承權」係指繼承人包括的承繼被繼承人之財產上權利 義務之地位，故繼承權係一種包括的權利，其性質屬期待權 。又繼承因被繼承人死亡而開始（民法第1147條參照），因 此在被繼承人死亡前，繼承人尚未現實取得繼承被繼承人財 產上之權利，亦無現實之特留分權，依最高法院上開裁判意 旨，自不許於繼承開始前為拋棄（尚未取得權利），茲查兩 造係於繼承開始前，預就其母沈方甘未來遺留之財產預為拋 棄，難認有效。
㈡系爭417之2地號土地是否全部屬於沈方甘之遺產？經查： ⒈系爭417地號土地原面積為1.2885公頃，於68年12月12日分 割增加417之1、之2、之3等3筆土地，剩餘面積為0.6686公 頃，嗣於79年2月5日面積更正為0.8190公頃，84年1月16日 分割增加417之6，面積剩0.6102公頃，於88年4月9日分割增 加417之7，面積剩0.4482公頃。又417地號土地於52年1月10 日之所有人分別為陳蔣雪應有部分6分之4、陳天德6分之1、 沈方甘6分之1，嗣69年5月20日由沈方甘以買賣為原因取得 應有部分6分之5而全登記為沈方甘名下，81年8月10日則以 「買賣」為原因登記於陳錦礎、陳昆煌、陳昆祥、陳昆漢名 下，應有部分各4分之1。另417之1、417之2、417之3地號土 地於68年12月12日分割轉載，其所有權人為陳蔣雪6分之4、 陳天德、沈方甘各6分之1，69年5月20日則以買賣為原因由 沈方甘取得陳蔣雪、陳天德之應有部分，而全部登記於沈方 甘名下。（原審卷第71頁至第83頁）
⒉依沈方甘及其夫沈金生於69年3月29日所書立交與訴外人（ 上訴人之大伯）施慶隆之覺書載明「立覺書鄙人於民國69年 3月29日與其出賣人陳蔣雪合約購買土地坐落麻豆鎮麻豆口
417號、田、0.6686公頃、417號之1、田、0.3354公頃、417 之2號、田、0.2778公頃．以上持分4/6，其購買資金全部係 由貴台出資，因目前政府法令限制無法登記貴台名義，而鄙 人名義僅借用貴台承受登記，但其實際權益完全歸屬貴台， 鄙人決無任何主張．．特立此覺書由貴台收執為據。立覺書 人沈方甘、立會人沈金生」（原審卷第44頁）；另依訴外人 陳明皓所出具收條記載「收到施慶隆先生購買陳蔣雪座落麻 豆鎮○○○段417地號土地訂金新台幣叁萬元整。」（原審 卷第45頁），依上開覺書與收條所示，堪認系爭417之2、41 7號土地其中應有部分6分之4係由訴外人施慶隆出資向陳蔣 雪購買。
⒊上訴人對於系爭土地417之2號訴外人陳蔣雪應有部分6分之4 係由施慶隆所出資並不爭執，惟主張「訴外人陳天德系爭41 7之2號土地應有部分6分之1，亦係由上訴人出資購買」云云 。茲據證人丙○○（兩造的叔叔）於原審證稱「是上訴人出 錢買的，交給我耕作」、「渠兄沈金生說上訴人回來買了一 塊土地，地號不知道，只知道被告（上訴人）買的是陳天德 的，施慶隆買陳蔣雪的部分，買了之後就全部讓渠耕作」、 「系爭土地實際上是上訴人所買，村莊裡面的人都知道。」 、「我只知道上訴人買的是陳天德的，施慶隆買陳蔣雪的部 分」、「我耕作十幾年，後來上訴人交給她妹婿即被上訴人 先生去耕作」、「因為當時上訴人沒有自耕農身分無法登記 ，所以只好登記在沈方甘名下。」（原審卷第232頁、第233 頁）；證人丁○○（兩造的叔叔）另證稱「土地是由施家出 錢所買，那時買後登記渠大嫂（沈方甘）名下，交給渠耕作 ，當時沈金生還在世，他有告訴渠土地是上訴人的大伯所買 的，然後交給渠耕作，沈金生有親口說」、「後來那八分多 要賣時，上訴人有打電話給渠，說要渠用600萬元幫她賣， 如果多賣的還要給她一半，最少要賣600萬元，當時賣了630 萬元，地號忘記了，只知道有一筆是417。」（原審卷第250 頁至第251頁），綜上開證人丁○○、丙○○所證「沈金生 所述施慶隆出資買受8分多地」、「沈金生曾言施慶隆買受 陳蔣雪應有部分，上訴人買受陳天德應有部分，因當時上訴 人沒有自耕農身分無法登記，所以只好登記在沈方甘名下」 之內容，及丁○○、丙○○同為兩造之叔父，為兩造之長輩 ，實際耕作系爭土地，且與兩造均無特別利害關係，所為證 言，情理上應可採信。從而，上訴人主張其與施慶隆共同出 資合買未分割前417地號土地，即分割後之417、417之1、41 7之2、417之3地號土地應有部分共6分之5，即非無據。 ⒋再查另筆417之2地號土地，係於68年12月12日分割自417地
號土地，旋即於69年5月20日將陳蔣雪與陳天德關於系爭417 地號土地與417之2地號土地之持分移轉登記予沈方甘。而 417地號土地以沈方甘為出賣人，陳錦礎為買受人，於81年5 月6日訂立買賣契約，買賣價金為5335萬9760元，定金300萬 元於訂約日給付，經沈方甘收訖；尾款35萬9760元約定於地 上稻穀由出賣人收成後付清，此有上訴人所提不動產買賣契 約書1件為憑。而上述買賣契約之買受人就定金以外之價金 5035萬9760元，係開立10紙支票給付買賣價金（詳如原審判 決附表），其中除編號⑴支票係由沈金生提示，另編號⑼支 票提示人不明外，其餘之8紙支票係由施慶隆、施慶隆之妻 施何美玉、施慶隆之媳牟珍妮提示領取，凡此有京城銀行東 台南分行97年3月12日 (97)京城東分字第69號函所附編號⑴ ⑷⑸⑹等4紙支票之提示人、支票款存入帳號、及支票正反 面影本，以及第一商業銀行麻豆分行以97年4月3日一麻豆字 第49號函所檢附⑵⑶⑺⑻⑽等5紙支票之支票正反面影本供 參。若不計尾款35萬9760元之流向，僅就其餘5300萬元之提 示情形以觀，則沈金生及沈方甘共領得700萬元，與施慶隆 所領取之4600萬元比例為1:6.57，不論如何，沈方甘或沈金 生所領得之價金均未逾售價6分之1。縱使加計稻穀收成後得 領取之尾款35萬9760元，總計領取735萬9760元，與施慶隆 領取之4600萬元相比，其比例仍僅1:6.25。上開沈方甘一方 所領取價金未逾6分之1，或係基於當事人約定，或係另有仲 介費之收取，因時代久遠，且沈方甘、沈金生均已逝，難以 查明。惟無論如何，沈金生夫婦所領取之款項均未逾渠原所 持有6分之1之價額，則可認定。至於施慶隆則領取逾系爭41 7地號土地買賣價金之6分之5之數額，衡情若非施慶隆實際 買受陳蔣雪、陳天德合計6分之5應有部分，沈方甘等斷無任 由施慶隆領受超過售價6分之5價金之理。
⒌至於上訴人先則主張編號⑴支票找開後部分款項280萬元流 入施何美玉存摺，120萬元是付給丁○○之佣金等語，嗣則 改稱其係將編號⑻支票誤認為編號⑴支票，故上述流入施何 美玉存摺及給付丁○○佣金之支票是編號⑻支票等語；而查 編號⑴支票係由沈金山提示，已如前所說明，若該支票最後 仍是流入施何美玉存摺帳戶，實可直接由施何美玉提示，以 免輾轉匯款之不便，不須由沈金生提示再匯給施何美玉，此 外並無其他證據足認編號⑴支票流向確係如上訴人最初主張 ，故上訴人所辯初始之主張乃有誤，並予更正，自非無據。 被上訴人執上訴人初始之誤載，據以主張沈方甘或沈金生實 際領取之款項僅300萬元，不足採信。
⒍此外，依兩造於85年1月8日書立覺書，約定佳里鎮○○段14
2地號土地，及沈方甘所遺留現金由被上訴人取得，嗣被上 訴人又於85年6月14日立切結書同意無條件拋棄系爭417之2 地號土地之應繼分各情，核與沈方甘於95年3月26日書立代 筆遺囑重申上開覺書及切結書內容相符。且查沈方甘於死亡 後之遺產稅繳清證明書中就系爭417之2地號、及永昌段142 地號土地之核定價額分別為1807萬3668元、83萬2200元，二 者價值相差逾20倍，依經驗法則，如無特殊緣由，則沈方甘 對同屬女兒之兩造所做遺產配置，斷無如此懸殊之理，益證 上訴人主張417之2地號其中6分之1係由上訴人、另6分之4係 由訴外人施慶隆出資購買之事實，並非虛構。
⒎至於上訴人抗辯「系爭417之2地號土地當初已由上訴人及父 母協商，三人皆同意在上訴人417地號土地出售之同時，由 上訴人提供相當之金額，交換母親在417之2地號土地之6分 之1持分，故沈方甘原所有之6分之1已由上訴人取得」云云 ，嗣上訴人又稱「伊是以100萬元給父親，但是過一陣子父 親說要給其子50萬，所以退其50萬元，其是以100萬給母親 補她6分之1的持分」。惟上訴人既主張係以一定金額交換沈 方甘原有6分之1應有部分，是所給付對象應為沈方甘，然其 卻又稱該金額是以100萬元給父親，則交換之對象與受款人 不同，顯難認有所謂交換行為，縱使沈方甘與沈金生為夫妻 ，不分彼此，故由沈金生代收，非無可能，然若沈方甘確有 出售之意，則豈有收受款項後又退還半數之理？若係因彼此 為父女，關係密切，亦儘可直接贈與，何需收受後再退還？ 由此足見被告率將其與母親之金錢來往，作為取得系爭417 之2地號土地之對價，難予採信。另被上訴人主張「沈方甘 當初並未將417地號土地全部應有部分賣掉，其餘未賣掉部 分則分配在417之2」云云，亦無證據證明，亦難採信。 ⒏上訴人另主張「陳蔣雪6分之4部分是由施慶隆具名購買、陳 天德6分之1部分是上訴人具名購買，嗣施慶隆於417地號土 地出售時已取得6分之4之價款及上訴人應有部分6分之1之價 款，另收到上訴人給付300萬元價款，交換施慶隆在系爭417 之2地號土地之6分之4應有部分，故施慶隆在系爭417之2地 號土地上之權利已由上訴人承受，而無任何權利。」，因訴 外人施慶隆臥病在床，無法出庭作證，故提出施慶隆之妻施 何美玉、子施仁傑所出具之聲明書1紙為證，載明「施慶隆 已取得417地號應有部分6分之4價金及上訴人應有部分6分之 1價金，另收甲○○給付之300萬元，417之2地號應有部分6 分之5權利全屬甲○○，施慶隆已無任何土地權利，施慶隆 之配偶、子女等均無異議。」（原審卷第309頁），復經證 人施慶隆之妻施何美玉於原審證述「當時是渠先生及上訴人
的先生合資購買，渠先生出的錢比較多，買6分之4，上訴人 的先生購買6分之1，於81年時剛好有機會，就賣出去了，當 時是賣417之2地號。當初是渠先生與上訴人的先生二人合起 來買的，後來賣掉之後，渠先生的部分賣掉拿了錢，至於拿 多少不太記得。過程渠不是很清楚，因為時間已經很久了， 當時都是渠先生經手的，81年所賣土地地號記不清楚，渠先 生確實有意願將417之2地號的持分轉讓給被告（即指上訴人 ），渠先生的持分已經全部給甲○○，土地移轉的相關事宜 ，都是渠先生處理，渠不是很瞭解，只是知道這回事。」（ 原審卷第340頁至第341頁）。按系爭417之2地號土地其中6 分之5原係由施慶隆與上訴人所出資合買，證人施何美玉既 為施慶隆之妻，對於將來繼承施慶隆財產即有期待權，且有 實際上之利益，應無故為不實之證詞而損及自身未來可取得 之權益之理，所證「施慶隆就系爭417之2地號土地之6分之4 應有部分已賣予上訴人」乙節，堪予採信。上訴人主張「伊 與施慶隆出資購買之6分之5之應有部分，已全歸上訴人取得 」，亦屬有據。
⒐綜上所述，系爭417之2地號應有部分6分之4係訴外人施慶隆 出資，另應有部分6分之1係上訴人出資分別向陳蔣雪、陳天 德買受，均借名登記為沈方甘所有名義，無論基於信託契約