臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(七)字第31號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳啟勳律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 丙○○律師
張宗存律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 丙○○律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八
十六年度訴字第二一三號中華民國八十七年三月十三日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第二九
八八號、第六八四三號），提起上訴，判決後，經最高法院第七
次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丁○○部分撤銷。甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○於民國八十一年年底起擔任嘉義縣水上鄉公所（下稱 水上鄉公所）建設課長，綜理督導全鄉經建設計、施工、監 工、核照事項；乙○○於八十三年九月間起擔任該鄉公所建 設課技士，掌理該鄉營建、管理、監驗事項；丁○○八十一 年間起擔任該鄉公所建設課課員，掌理水利河川、工商管理 、小型工程施工監工管理，均為依據法令從事公務之人員。 甲○○、乙○○於民國八十三年十一月間與當時擔任鄉長之 林崑山（已另案判處有期徒刑五年十月、褫奪公權四年確定 ），明知行為時預算法第十一條（現行法第十三條）及第廿 三條（現行法第廿五條）規定「政府歲入及歲出，均應編入 其預算」、「政府不得於預算所定外，動用公款」，而前臺 灣省政府依此而於83年11月21日以（83）府經建字第166847 號函同意補助水上鄉公所新臺幣（下同）二千萬元辦理均衡 地方經濟發展八十四年度補充計畫時（其中一千萬元係依往 例編列，另一千萬元則為經省議員另行爭取為省政府允諾）
，註明均需依上開規定納入預算處理，俟工程發包後檢附合 約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦 理撥款，並經嘉義縣政府於83年11月30日以（83）府計資字 第124892號及同年12月31日以（83）府計資字第138835號分 別函示該所，應於完成預算程序後始可辦理發包。詎甲○○ 、乙○○與已判刑確定之林崑山均明知上開款項，尚未完成 預算及發包程序，竟共同基於對於主管之事務直接圖利之概 括犯意聯絡，既未於前開補充計畫如附表壹編號二、四、七 、八、九、十、十一、十二所示之八項工程之補助款預算經 前開代表會議決通過後始發包，又未依附表壹編號一至十二 、十四等工程合約書第卅條之約定於前開補助款撥付後，再 依約就各該項工程付款，即由乙○○逐一簽擬對各該項工程 擬撥付工程款之簽辦單，送由建設課長甲○○核閱，甲○○ 均未簽註任何意見（應視為同意），最後由鄉長林崑山批示 由9-2-1項（即指該鄉公所於八十四年度經鄉民代表會通過 之預算書裡面之「道路工程預算」項目，有預算一千萬元） 支付或由道路管線挖掘代收款項下墊付，共同非法動用鄉庫 公款或他人交付該鄉公所代為辦理道路管線挖掘修護款項先 行付款。甲○○、乙○○與林崑山共同於如附表壹編號一至 十二、十四所示之工程款支付日期，分別支付如附表壹編號 一至十二、十四所示之工程款予如附表壹編號一至十二、十 四所列之承包商，使如附表壹編號一至十二、十四所列之承 包商於臺灣省政府撥款前，於如附表壹編號一至十二、十四 所示之工程款支付日期領得如附表壹編號一至十二、十四所 示之工程款。甲○○、乙○○與林崑山因共同不法提前支付 承包商工程款，至臺灣省政府於八十六年一月廿八日撥款予 該所之日止，直接圖利如附表壹編號一至十二、十四所示之 承包商各如附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，合 計五十一萬四千三百六十元（起訴書誤載為八十二萬九千三 百二十一元，詳如附表貳），由於甲○○、乙○○與林崑山 共同不法提前支付前開承包商工程款，致造成水上鄉鄉庫損 失。
二、丁○○於擔任水上鄉公所建設課課員，掌理上開事務時，竟 基於對於主管之事務直接圖利及登載不實公文書之概括犯意 ，先後於辦理下列工程驗收時，直接圖利下列之承包商： ㈠八十四年一月廿三日經辦前開十四項工程中之「水頭村道路 排水改善工程」（即附表壹編號一部分）驗收工作時，明知 該項工程Ｄ段排水溝鑄鐵蓋48公分×68公分與設計圖須58‧ 6公分×73‧6公分不符；Ｄ段排水溝鑄鐵蓋之洩水孔十四個 與設計圖之六個洩水孔不符，卻委由知情有登載不實犯意聯
絡之乙○○代為在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符 」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相 符，准予驗收」之不實驗收意見，而由丁○○核章同意，共 同明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄 ，而予以驗收通過；直接圖利承包商福豐土木包工業二千七 百三十元（排水溝鑄鐵蓋部分），足以生損害於水上鄉公所 驗收及發放工程款之正確性。
㈡八十四年三月廿三日經辦前開十四項工程中之「三界村道路 排水改善工程」（即附表壹編號八部分）驗收工作時，明知 該項工程Ａ種排水溝有一個入水口，依設計圖其牆須加厚五 公分、溝底須加深四十五公分，並未施作，卻委由知情有登 載不實犯意聯絡之乙○○代為在驗收紀錄上記載「經丈量外 部尺寸與設計相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責 外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，而由丁 ○○核章同意，共同明知不實之事項而登載於職務上所掌之 公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；直接圖利承包商永佳 土木包工業共三千零四元，足以生損害於水上鄉公所驗收及 發放工程款之正確性。
㈢八十四年四月廿二日經辦前開十四項工程中之「內溪村道路 排水改善工程」（即附表壹編號七部分）驗收工作時，明知 該項工程Ａ段排水溝清掃孔表面尺寸實際僅為63公分×38公 分與設計圖應為73‧6公分×73‧6公分不符，且孔內四週除 三個外均未清理；Ｂ段路面兩側ＲＣ護牆施工高度東面實際 僅卅五公分至六二公分不等、西面實際僅三○公分至六二公 分不等（起訴書未分東西面而載為高度實際僅三○公分至六 ○公分不等）與設計圖平均高度須六○公分不符，卻委由不 知情之不詳姓名鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經 驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予 驗收」（起訴書誤載為「外部尺寸與設計圖相符」）之不實 驗收意見，而由其核章同意，明知不實之事項而登載於職務 上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；直接圖利承 包商耿德營造有限公司（下稱耿德公司）共八萬六千三百七 十六元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確 性。
㈣八十四年四月廿二日經辦前開十四項工程中之「粗溪村道路 改善工程」（即附表壹編號十部分）驗收工作時，明知該項 工程清掃孔（起訴書載為「附近三處」）排水溝蓋版厚度實 際僅約十四公分至廿公分不等（起訴書載為「實際僅約十公 分至十五公分不等」）與設計圖厚度應均為廿公分不符；鋪 設ＡＣ實際僅長九百四十三公尺（起訴書載為「七百公尺」
），寬分別為二‧六五公尺至三‧八公尺不等（起訴書載為 「二‧八公尺或二‧九公尺或三‧二公尺不等」）與設計圖 須長一千公尺、寬三公尺不符，卻委由不知情鄉公所約僱人 員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負 責外，其餘與結算相符，准予驗收」（起訴書誤載為「外部 尺寸與設計圖相符」）之不實驗收意見，而由其核章同意， 明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄， 而予以驗收通過；直接圖利承包商耿德公司共二萬一千九百 七十五元（長度部分），足以生損害於水上鄉公所驗收及發 放工程款之正確性。
㈤八十四年四月廿二日經辦前開十四項工程中「溪洲村巷道工 程」（即附表壹編號十二部分）驗收工作時，明知該項工程 Ｃ段東側含有溝頂版寬一‧四公尺部分，其鋪設ＡＣ厚度僅 二‧五公分，與設計圖厚度須五公分顯有不足，卻委由不知 情鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部 分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實 驗收意見，而由其核章同意，明知不實之事項而登載於職務 上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；直接圖利承 包商耿德公司共一萬三千八百二十二元，足以生損害於水上 鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
㈥以上合計丁○○直接圖利上列承包商共計十二萬七千九百零 七元。
三、乙○○擔任前開附表壹編號一至十二、十四項工程之監工， 負責監督承包商依約施工及工程品質等事項，竟繼續前開對 於主管之事務直接圖利之概括犯意，於八十三年底至八十四 年間監工期間，發現前揭丁○○辦理驗收之前開五項工程有 上述與設計圖不符之瑕疵，不僅於監工期間未對前揭承包商 加以糾正改善，且於前揭第二項第㈠、㈡款所載日期丁○○ 辦理驗收「水頭村道路排水改善工程」及「三界村道路排水 改善工程」工作時，與其有登載不實犯意聯絡，連續代丁○ ○在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」、「經驗收 除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收 」及「經丈量外部尺寸與設計相符」、「經驗收除隱蔽部分 由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗 收意見，經被告丁○○蓋章同意，足以生損害於水上鄉公所 對於驗收之正確性，其餘三項工程則在場亦緘默不言，使丁 ○○得以辦理驗收通過；嗣各該驗收紀錄附隨營繕工程結算 驗收證明書、營繕工程結算明細表由乙○○持向水上鄉公所 請款發給前開承包商而直接圖利前開承包商各如前述之金額 共計十二萬七千九百零七元。
四、案經審計部臺灣省嘉義市審計室及法務部調查局嘉義縣調查 站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案 審理。
理 由
甲、程序部分：
一、最高法院第五次發回意旨略以：刑事訴訟法於九十二年二月 六日公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人 之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」 並於同年九月一日施行。本件繫屬於原審法院時，上開規定 業經施行，乃原審於審判期日，就上訴人等三人中之一人調 查其他二人時，均未依前開規定準用人證之調查程序，俾使 相互間立於證人之地位而為陳述，致彼此無從對於具證人適 格之他方行使正當之詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法 等語（九十四年度台上字第三四七六號）。惟查：被告三人 及其辯護人均於本院更五審及本院更七審審理中陳稱捨棄對 其他共同被告以證人身份行使詰問之權，且均同意共同被告 以被告身分從調查站訊問起至本院歷次更審審理時所為供述 內容，列為本案證據（本院更五卷第一一四至一一五頁；本 院更七卷第三宗第六至九頁）。
二、次按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已 繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事 訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行 之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之 三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力 不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊 程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正 之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證 據法則之適用），其效力不受影響。故對於提起上訴之案件 ，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據 ，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，自不殆言。準 此，事實審法院於刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前 ，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法 施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。又按「被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。」修正後 刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。本案被告 等及其辯護人於本院歷審準備程序時，對於本案共同被告林 崑山、甲○○、羅仲在、林煥章、乙○○、丁○○及證人邱 英安、翁子胥、李清吉、陳進參、賴瑞西、謝國欽、林政哲
、陳武彥、陳德和等人於法務部調查局之筆錄及分別於偵查 中所為之供述，及下述非供述證據均不爭執，並明確表明同 意有證據能力（本院更七卷第一宗第五八頁、第三宗第五至 六頁），本院審酌各該證據既均依法定程序進行之訴訟程序 ，且經詳為調查有相當之可信度，自有證據能力，先此敘明 。
三、審計部臺灣省嘉義市審計室所提出之有關文書，係公務員職 務上製作之文書，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一 百五十九條之四第一款規定，應認有證據能力。乙、實體部分：
一、甲○○、乙○○有罪部分：
㈠按嘉義縣水上鄉公所歷年均預列均衡地方經濟發展計畫即各 村急待建設補助經費一千萬元，並據以執行，故水上鄉公所 八十四年度總預算中預列各村急待建設補助經費一千萬元， 且其預算書係註明辦理該鄉道路橋樑改建（並執行均衡發展 方案），故其事後以台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均 衡地方經濟發展計畫經費二千萬元其中之一千萬元為財源， 據以執行上開工程，在預算執行上尚無適法性問題，惟其餘 一千萬元，該鄉公所未依省市政府預撥款及墊付款之處理原 則與臺灣省政府83年11月21日（83）府經建字第166847號函 規定，將墊付案提送鄉民代表會同意或追加預算案送請代表 會審議通過前，即據以發包執行，雖其事後將執行結果納入 鄉公所166847號函八十四年度決算並經代表會審議通過，然 就預算編列與執行程序而言仍有不妥之處，有行政院主計處 九十年三月一日致時任立法委員陳明文之書函在卷可稽（本 院更二卷第二二０頁）。申言之，在超過一千萬元部份追加 預算案送請代表會審議通過前，即據以發包執行即非合法。 又依往例編列之各村急待建設補助經費一千萬元預算，並未 載明係何項工程之預算，業據證人即水上鄉公所主計主任林 煥章於本院更三審審理時到庭詰證在卷（本院更三卷第二宗 第二四七至二五０頁），惟無論其發包是否適法，均應俟前 揭省政府之補助款撥付後，始得就各該項工程付款至明；又 上訴人即被告甲○○、乙○○與共犯即另案被告林崑山就附 表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，自八十五年八月 廿日起至八十六年一月廿八日止共同對於主管事務直接圖利 部分，雖未經公訴人提起公訴，惟各該部分與其等已起訴且 論罪部分，均有裁判上一罪之關係，皆為起訴效力所及，本 院自得一併加以審判，合先敘明。
㈡訊之上訴人即被告甲○○、乙○○對於上揭事實欄一之事實 ，固坦承未於前開補充計畫如附表壹編號二、四、七、八、
九、十、十一、十二所示之八項工程之補助款預算經前開代 表會議決通過前即發包，又未依附表壹編號一至十二、十四 項工程合約第卅條之約定於前開補助款撥付前，即由乙○○ 逐一簽擬對各項工程擬撥付工程款之簽辦單，送由建設課長 甲○○核閱，甲○○均未簽註任何意見，最後由鄉長林崑山 批示由9-2-1項（即指該鄉公所於八十四年度經鄉民代表會 通過之預算書裡面之「道路工程預算」項目，有預算一千萬 元）支付或由道路管線挖掘代收款項下墊付，而於如附表壹 編號一至十二、十四所示之工程款支付日期，分別支付如附 表壹編號一至十二、十四所示之工程款予如附表壹編號一至 十二、十四所列之承包商等情不諱，惟均矢口否認有對於主 管之事務直接圖利之犯行，分別辯稱：
⒈被告甲○○辯稱：
⑴本件涉案全部工程補助款之納入預算及廠商工程款之核付均 非被告甲○○所主管職掌事項，工程之發包（原審判決附表 二所示之編號十四號、十五號除外），均係由被告乙○○簽 經被告甲○○核章呈鄉長林崑山批示再由主掌預算之主計林 煥章、財務出納之財政課長羅仲在於會簽後，呈鄉長林崑山 批示憑辦，工程之驗收，伊均未曾參加，且上開工程核示付 款與否非屬被告甲○○之權限，僅於用印後呈由有核決付款 權限之主計、財政及鄉長裁決，且主計、財政及鄉長就本件 工程均僅核章未簽注批示意見，足見本件工程預算之執行， 於法並無不當。
⑵臺灣省政府83年11月21日以（83）府經建字第166847號函同 意補助二千萬元，惟需納入預算，承辦人即被告乙○○接獲 該公文，隨即簽「擬交工程顧問公司設計，請核示」，其因 該函來時巧逢前開代表會會期結束，僅在公文上表示「鄉座 曾於代表會口頭答應每位代表一百萬元之地方建設，是否由 本案經費內配合辦理，請核示」，未料鄉長即共犯另案被告 林崑山批示：「一、如擬辦理設計發包。二、掌握時效辦理 。三、由全修工程公司設計」，以上可知其與鄉長之意見完 全不同，鄉長無採用其之意思，足證其沒有與鄉長共同犯意 聯絡。
⑶主辦人員即被告乙○○又於八十三年十一月廿八日簽辦均衡 地方經濟發展八十四年度補充計畫等工程業經設計完竣，檢 附預算書，請發包單位依法發包，並附前開臺灣省政府函， 經其蓋章，再會簽財政課長、主計室主任，最後鄉長批示： 「一、如主旨擬。二、請總務覓優良廠商辦理公開比價」， 由此可知設計過程其均不知情，至於有無經費辦理發包？財 政課長及主計室主任均無意見僅蓋章，且其查看八十四年預
算內亦有編列執行均衡發展方案預算一千萬元，主辦人員又 簽擬依法辦理發包，由此其純係行政上之用章，絕無圖利他 人之意思，更無所謂明知而故意共犯。
⑷關於嘉義縣政府兩次函示水上鄉公所應於完成預算程序之公 文，因第一次公文主辦人員僅會知總務就交鄉長批示，未經 其會章，其事先並不知情，第二次公文係由水上鄉公所技士 張國烽於八十四年一月七日簽辦，其於同日會章，但此時之 前工程均已發包完竣，由此足證其並無所謂利用主管事務或 明知情事而圖利承包商。
⑸關於各項工程業經完工，監工人員簽請驗收，經驗收人員驗 收完竣，表示工程已完成，若依照合約規定承包商申請付款 ，工程單位無法拒絕申請，因工程確實已經完成且已供民眾 在使用，主辦人員即被告乙○○簽呈檢附驗收證明書、結算 明細表、驗收紀錄等相關文件，其僅做書面審查後於該簽呈 及黏貼憑證上會章，至於准否撥付工程款項，有否財源可支 付，並非建設課之職掌，經再會財政、主計單位後，由鄉長 核示，如何支付款項其均不知情，由此其絕無共同之犯意， 更不可能去圖利所謂利息差額。
⑹水上鄉公所檢送所保有工程合約副本第卅條之約定，係主計 林煥章自行所加具，蓋原判決附表二編號一至十二、十四所 示工程合約第廿條係約定「工程全部完竣經驗收合格後一次 付清」，惟與嗣後以條戮補蓋之第卅條「該工程待上級補助 款核撥到所後再行支付」等語齟齵，顯見合約書以條戮補蓋 之第卅條係事後加蓋，被告並不情。
⑺水上鄉鄉民代表會八十三年十一月十六日審議通過之該鄉八 十四年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表上，載 有「計畫內容：道路橋樑改建及養護（並執行均衡發展方案 ）」及「預算數一千萬元：預列各村急待建設工程補列」等 字，而行政院主計處90年3月1日台90處忠六字第01759號書 函說明欄第二項亦載有「本案嘉義縣水上鄉84年度總預算中 預列各村急待建設工程補助經費一千萬元，且其預算書註明 係辦理該鄉道路橋樑改建（並執行均衡發展計畫方案），故 其嗣後以台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟 發展計畫經費二千萬元中之一千萬元為財源，據以執行上開 工程，在預算執行上尚無適法性問題」，足見於此範圍內之 執行，於法尚無違誤。
⑻按九十一年十一月七日修正後貪污治罪條例第六條第一項第 四款圖利罪之犯罪構成要件為：「對於主管或監督之事務， 明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因 而獲得利益者」，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明
，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等 ，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規 定者而言（最高法院九十六年度台上字第五０二三號及九十 六年度台上字第二０六九號判決要旨參照）。本件台灣省政 府83年11月21日函、嘉義縣政府83年11月30日函及83年12月 31日函等函示，均非：「對多數不特定人民就一般事項所作 對外發生法律效果之規定」，依上揭之說明，均非修正後貪 污治罪條例第六條第一項第四款稱之「法令」。又「各機關 委託技術顧問機構承辨技術服務處理要點」，依最高法院九 十六年度台上字第二九０二號判決要旨所持法律意見，亦非 修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」。 ，準此，公訴意旨及原判決遽以上訴人明知上開函示、要點 而有違背之情事，認觸犯有圖利罪云云，依上揭之說明，於 法即有未合。
⒉被告乙○○辯稱：
⑴按經費係依法應完成預算程序後，始可辦理該項經費之工程 發包，本件承辦之工程經費業經於八十三年十一月廿一日通 過預算，伊依預算辦理，應無不合，況辦理公務之人員，若 未有圖利他人之犯行，縱於未完成預算程序前，即辦理工程 發包，並按約付款，本身除違反預算法規定，應受行政處分 外，並不負刑事上之責任。
⑵水上鄉公所內上下人員均不知有「各機關委託技術顧問機構 承辦技術服務處理要點」之法令存在，故不知應「邀請兩家 以上技術顧問機構予以評審比較選定，經選定後再行議價或 比價委辦」及「建造費用，係指工程完成時之實際施工成本 ，不得包括財務費用在內」，因此其於接獲臺灣省政府83年 11月21日83府經建字第066847號函時，即依行政手續簽「擬 交工程顧問公司設計，請核示」，請長官批示，案經鄉長即 另案被告林崑山批示：「一、如擬辦理設計發包。二、掌握 時效辦理。三、由全修工程公司設計」後，即依鄉長之批示 送請全修公司辦理設計，設計完成後，並依契約所定建造費 用之百分比未扣除財務費用計算設計費，縱有未邀二家評審 及未扣除財務費用計算設計費之過失，要屬處理行政事務不 當之範疇，實難構成圖利罪。
⑶工程款於工程完工後即付款，未待補助款撥付後再付款，實 乃礙於工程合約第廿條有明訂「工程全部完竣經驗收合格後 一次付清」，其依經辦工程之經驗，於驗收合格後，通常即 可簽請付款，未料主計主任林煥章擅於合約第卅條增訂「該 項工程款待上級補助款核撥到所後再行支付」，致使二條文 相互衝突矛盾，亦未將第廿條刪除，其變成無所適從，於驗
收完畢，經承包商催促後，不得不依第廿條規定簽請付款， 否則其豈非要先負違約之責，其既無圖利之犯意，縱然認為 付款有所不當，亦無構成圖利之罪可言。
⑷「依法納入預算處理」與「完成預算程序」概念不同：本案 均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫係受台灣省政府經建 會專款補助，自應依經建會83年11月20日（）府經建字第 16 6847號函辦理，該函謹表示「請依法納入預算處理」， 並未明示應「完成預算程序」始可辦理發包，僅表示「依法 納入預算處理」且未指定應納入何年度預算辦理。 ⑸台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟發展計畫 經費二千萬元中之一千萬元為財源，據以執行上開工程、在 預算執行上尚無適法性問題：除經水上鄉鄉民代表會八十三 年十一月十六日審議通過外，並經行政院主計處90年3月1日 台90處忠六字第01759號書函說明欄第二項載明「本案嘉義 縣水上鄉84年度總預算中預列各村急待建設工程補助經費一 千萬元，且其預算書註明係辦理該鄉道路橋樑改建（並執行 均衡發展計畫方案），故本案以該補助款二千萬元中之一千 萬元為財源，據以執行上開工程、在預算執行上尚無適法性 問題」。況被告乙○○於八十三年九月廿日始進入水上鄉公 所服務，而本件系爭預算早在同年五月間，即送代表會審查 ，究竟有無編列預算，被告並不知情。且被告乙○○並非駐 地監工，絕無明知未確實監工而故為不實記載之犯意。 ⑹本案有關工程之委託契約及發包簽約，應係總務人員之職司 範圍，並非被告之職責，被告並非駐地監工，絕無明知未確 實監工而故意為不實記載之犯意。
㈢經查：
⒈被告甲○○係水上鄉公所建設課長，主管綜理督導全鄉經建 設計、施工、監工、核照事項；被告乙○○係該所建設課技 士，主管掌理營建、管理、監驗事項，有水上鄉公所86年12 月23日86嘉水鄉人字第23324號函所附其等主管事務職掌表 一份附卷足憑（原審卷第六卷第一八三頁），其等均為依據 法令從事公務之人員無訛。
⒉又臺灣省政府於83年11月21日以83府經建字第166847號函同 意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年 度補充計畫，需依法納入預算處理，俟工程發包後檢附合約 書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理 撥款，並經嘉義縣政府83年11月30日以83府計資字第124892 號及同年12月31日以83府計資字第138835號兩次函示水上鄉 公所應於完成預算程序後始可辦理發包，有各該函文之影本 各一份附卷可按（原審卷第二宗第十二至十五頁）。而水上
鄉公所辦理「臺灣省政府補助均衡地方經濟發展84年度補充 計畫」十五項工程補助經費之預算，於八十五年十二月廿九 日始經嘉義縣水上鄉鄉民代表會議決通過，亦有該會87年1 月4日嘉水鄉代字第006號函及87年2月11日嘉水鄉代字第051 號函附卷可證（原審卷第七宗第四一頁、第八卷第七九至八 三頁）。其中一千萬元係依往例編列，另一千萬元則為經省 議員另行爭取而得，需依法納入預算處理，俟工程發包後檢 附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員 會辦理撥款，並經嘉義縣政府83年11月30日以83府計資字第 124892號及同年12月31日以83府計資字第138835號兩次函示 該所，應於完成預算程序後始可辦理發包，已如前述。 ⒊至被告甲○○、乙○○一再辯稱：上開縣政府第一次公文係 由主辦人員會知總務，後即交鄉長林崑山批示，未經彼等會 章，故其二人不知有該公函限制須於完成預算程序後始可發 包之情事，另於第二次公文係由鄉公所技士張國烽於八十四 年一月七簽辦，但此時上述工程已發包完竣，是其二人並無 圖利他人之犯行云云。然依當時預算法第十一條（現行法第 十三條）及第廿三條（現行法第廿五條）均明定有「政府歲 入及歲出，均應編入其預算」、「政府不得於預算所定外， 動用公款」，而臺灣省政府於83年11月21日以83府經建字第 166847號函同意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟 發展八十四年度補充計畫時，亦於函文載明：「請依法納入 預算處理，並俟工程發包後檢附合約書副本報縣府核轉本府 經建會辦理撥款，請查照。」於同年月廿五日，被告乙○○ 在該省政府公函上簽「擬交工程顧問公司設計，請核示」並 蓋用「技士乙○○」職章；被告甲○○簽「鄉座曾於代表會 口頭答應每位代表一百萬元之地方建設，是否由本案經費內 配合辦理，請核示」並蓋用「建設課長甲○○」職章，該省 政府八十三年十一月廿一日函件已明白指示補助水上鄉公所 其中如附表壹編號一至十二、十四所示一千萬元發展八十四 年度補充計畫「請依法納入預算處理」。而嘉義縣政府83年 11月30日以83府計資字第124892號函又明示：「請依照規定 將該補助款納入預算，於完成法定程序後儘速辦理發包」， 同年十二月八日，被告乙○○在該函上簽「擬會總務請將發 包金額統計列冊，以憑報縣府核備，以免日後與核定金額不 符，請款發生困難」並蓋用「技士乙○○」職章；又嘉義縣 政府於同年12月31日以83府計資字第138835號函示水上鄉公 所應於完成預算程序後始可辦理發包，亦經被告甲○○於八 十四年一月七日蓋用「建設課長甲○○」職章，以示已核閱 過知情，有上開三件公文附卷可參（調查站檢附證人即原水
上鄉公所財政課長羅仲在所提出證物之附件證一、證二；原 審卷第二宗第十二至十五頁）。準此，該三件公文既經先後 交閱被告甲○○、乙○○等分別簽擬及蓋用職章，足徵渠等 已核閱知悉，是被告甲○○、乙○○自不得諉稱其不知有上 開規定及該等公函限制須於完成預算程序後始可發包之情事 ，彼等二人前開辯解，自不足採信。
⒋另臺灣省政府於83年11月21日以83府經建字第166847號函同 意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年 度補充計畫，有該函之影本附卷可查（原審卷第二宗第十二 至十五頁）。經本院前審向嘉義縣水上鄉公所調閱附表壹之 十四項工程合約書核查，各該工程合約第卅條均有約定「該 工程待上級補助款核撥到所後再行支付」或「該項工程款待 上級補助款核撥到所後再行支付。」之記載，有各該工程合 約副本各一份在卷可參；雖被告甲○○、乙○○均辯稱：合 約書會我們的時候沒有第卅條，廠商的合約可能沒有這條規 定云云（本院更二卷第二六九至二八六頁；更四宗第二宗第 一一九頁）；證人即承包商耿德公司職員林海棠亦於本院更 二審時到庭詰證稱：我們的合約書與鄉公所的合約不相同， 我們的那份好像沒有卅條的規定；惟又證稱：我們的合約書 不見了等語（本院更二卷第二五三至二五四頁），其所證顯 與嘉義縣水上鄉公所所檢送之十四份工程合約書原本不符， 況按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正， 為民事訴訟法第三百五十五條第一項明文規定，從而嘉義縣 水上鄉公所存之十四份工程合約書既為公文書，應為真正無 訛。而據證人即當時水上鄉公所主計主任林煥章於原審供稱 ：「該合約第30條之約定是我特別加進去的」（原審卷第一 宗第一二六頁）；復於本院更二審審理時陳稱：「稿到我這 裡的時候我加上的（指合約第卅條），經過鄉長核准以後， 再根據這個與承包商合約。附表的十五件工程，都是這樣做 的」（本院更二卷第二三三至二三五頁）。另案被告即當時 水上鄉鄉長林崑山於原審亦供稱：「建設課原稿沒有這條（ 指合約書第卅條），訂約時有這條是主計主任加上去的」等 語明確（原審卷第一宗第一二五頁），證人即承攬附表壹編 號十五所示工程之勝琪土木包工業負責人林琪財於原審亦結 證：「該合約第30條之約定係於訂約時加上無誤」（原審卷 第八宗第卅四頁），依此，足見該合約第卅條之約定既於訂 約時特別增列，則應排除同合約第廿條一般約定「工程全部 完竣經驗收合格後一次付清」之適用；又臺灣省政府補助水 上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計 畫如附表壹所示十四項工程之工程款，臺灣省政府於八十六
年一月廿八日（水上鄉公所財政課於八十六年一月廿七日解 庫、主計室於同年月廿八日入帳）始撥給水上鄉公所，有水 上鄉公所86年9月17日86嘉水鄉建字第21678號及同年11月26 日86嘉水鄉建字第14693號函附卷可查 (原審卷第五宗第十 二頁、第十三頁、原審卷第六宗第廿一頁），被告甲○○、 乙○○與另案被告林崑山均無視於各項工程合約書第卅條訂 明工程款須待上級補助款核撥到水上鄉公所後再行支付之約 定，而於臺灣省政府前開補助款核撥到該所前，即違法由被 告乙○○逐一簽擬對附表壹編號一至十二、十四各項工程擬 撥付工程款之簽辦單，送由被告即建設課長甲○○核閱，被 告甲○○明知上開函令及約定竟均未簽註任何意見，即轉呈 由鄉長即另案被告林崑山批示由9-2-1項（即指該鄉公所於 八十四年度經鄉民代表會通過之預算書裡面之「道路工程預 算」項目，有預算一千萬元）支付或由道路管線挖掘代收款 項下墊付，有前開各工程款撥付簽辦單之影本各一份附卷可 按（原審卷第一宗第七七頁、第七九頁、第八一頁、第八三 頁、第八五頁、第八七頁、第八九頁、第九一頁、第九三頁 、第九五頁、第九七頁、第九九頁、第一０一頁）。按依「 臺灣省各機關文書處理實施要點」第一百零六點（原臺灣省 政府暨所屬各機關公文處理實施規則第一０六條）規定：「
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